1.判决书字号：重庆市奉节县人民法院(2011)奉法民初字第1911号判决书
2.案由：一般劳动争议
3.诉讼双方：原告：xx华
委托代理人：xx英
陈孝平 重庆xx律师事务所律师
被告：xxxxx煤矿
被告：xx平
委托代理人：xx双
被告：xx双
委托代理人：xx安
法律工作者
4.审级：一审
5.审判机关和审判组织
审判机关：重庆市奉节县人民法院
审判组织：独任审判员：田XX
6.审结时间：2011年7月8日
(二)诉辩主张
1.原告诉称：被告xxxx煤矿，原系xxx硫磺厂xxx井，由被告xx平、xx双经营，无采矿许可证、营业执照。2009年6月，原告到被告处当矿工，8月1日上午10时许，原告在井下作业时，界面顶部掉下石头，砸伤原告腰部，随即被送往xxx人民医院治疗，后送xxxxx医院、xxx中医院治疗。现原告腰椎骨折伴瘫痪，经xxx劳动能力鉴定委员会鉴定证明，原告伤残等级为三级，系大部分依赖护理。2011年4月22日xxx劳动争议仲裁委员会作出裁决，被告赔偿原告伤残待遇698230元。原告认为该仲裁裁决赔偿额低，未能反映其合理诉求，特提起诉讼，要求判令被告赔偿一次性伤残补助金20月×(35326元/年÷12月)=58876.66元、伤残津贴35326元/年×20年×80%=565216元、生活护理费35326元/年×20年×40%=282608元、一次性医疗补助金35326元/年÷12月×16=47101.33元、住院伙食补助费23月×900元/月=20700元、住院护理费23月×1500元/月=34500元、停工留薪工资23月×2943.83元/月=67708.09元、二次手术费50000元、辅助器具费30000元、伤残鉴定费1038元、外购医药费970元、交通费1335.80元，合计XXX.88元。
2.被告辩称：xx平、xx双不是奉节县金凤煤矿的投资人，煤矿无登记，原告临时性在厂做工，双方不系劳动用工关系，原告2009年6月在煤矿务工，当月领工资1200元，7月领工资1700元。因违规操作，原告于2009年8月1日受伤，应承担主要责任。原告在xxx人民医院治疗期间未经许可擅自转院，所花医疗费应由原告负担。原告所受伤害不属工伤，且鉴定时未通知我方到场，鉴定结论显失公平。原告所请求，应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计付赔偿金，护理依赖费包含其中。原告在重庆xx医院住院治疗期间，通过银行汇款，我方支付现金15万元，两年来被告领取现金近4万元，故被告赔偿金中应当扣减19万元。
(三)事实和证据
奉节县人民法院经公开审理查明：被告xxxx煤矿无采矿许可证、营业执照等登记手续，投资人系xx平、xx双。2009年6月中旬，原告xx华到xxxx煤矿务工，当月按50元/天计付工资，同年7月应领工资1700多元。2009年8月1日上午10时许，因矿井界面顶部石头垮落，砸伤原告腰部，当日被送往xxx人民医院骨科住院治疗，入院诊断腰2锥体骨折脱位伴截瘫，2009年11月15日转院到xxxxxx医院再次住院治疗并二次手术，2009年12月6日从xxxxxxx医院出院，2009年12月7日到xxx中医院康复治疗，2009年12月16日在xxx人民医院办理出院手续。原告xx华申请，xxx劳动和社会保障局作出奉劳社伤险认不受字(2010)5号《工伤认定申请不予受理通知书》，经查用人单位没有注册登记，无合法的用人主体，决定不受理xx华提出的工伤认定申请。原告xx华向xxx劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁中，当事人双方协商同意并被告之属一次性鉴定后，由奉节县劳动争议仲裁委员会委托xxx劳动能力鉴定委员会对文XX进行伤残等级和护理依赖进行鉴定，2010年11月4日xxx劳动能力鉴定委员会作出奉节劳鉴委字(2010)5号《劳动能力鉴定、确认结论通知书》，鉴定xx华腰2椎骨折固定术后、腰1椎向前轻度移位、截瘫为伤残三级，2011年2月23日xxx劳动能力鉴定委员会作出xx劳鉴委字(2010)9号《劳动能力鉴定、确认结论通知书》鉴定为大部分护理依赖。xxx劳动争议仲裁委员会于2011年4月22日作出xx劳仲案字(2010)第211号《xxx劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决被申请人xxxxx煤矿、xx平、xx双赔偿xx华：停工留薪工资10500元、住院伙食补助费882元、住院护理费3150元、一次性伤残补助金51200元、一次性医疗补助金41280元、一次性伤残津贴336000元、大部分护理依赖费247680元、辅助器具(轮椅)配置费6000元、伤残等级鉴定费1038元、鉴定交通费100元，共计698230元;已领取24300元。待此费用给付完毕，终止当事人双方劳动用工关系和伤残赔偿关系。原告xx华不服该仲裁裁决，于2011年4月27日向本院提起诉讼，请求判令被告赔偿各项费用XXX.88元。
另查明，原告xx华从受伤之日至2009年12月16日止的医疗费、生活费、护理费已由被告支付;被告支付原告xx华2009年12月16日至2011年6月5日生活费、护理费共计28800元;本院于2010年9月28日作出(2010)奉法民初字第628号民事判决书，依据重庆市xx鉴定中心鉴定意见书，认为原告xx华第二次在xxxxxxx医院住院行腰椎骨折内固定取出、腰椎复位、椎间植骨融合术的不良后果与第一次在奉节县人民医院住院手术中存在医疗过失之间存在直接因果关系，判决xxx人民医院赔偿原告xx华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等共计人民币132590元(此款已由被告领取)。
上述事实有下列证据证明：
XXX劳仲案字(2010)第211号《xxx劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书》;
XXX劳鉴委字(2010)5、9号《劳动能力鉴定、确认结论通知书》(复印件);
3.鉴定费票据;
4.病历资料(复印件);
5.金书明《证明》一份在卷佐证。
(四)判案理由
xxx人民法院经审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。xxxxx煤矿无营业执照，不具备合法用工主体资格，xxxxx煤矿与文XX之间没有建立合法的劳动关系，但原告xx华在xxxxx煤矿处务工受伤致残事实清楚，对原告xx华遭受的职业伤害，被告xxxx煤矿应当依据工伤保险待遇标准给予一次性赔偿，xxxxx煤矿不是企业法人，不能独立承担民事责任，应由xxxxxx的投资人对原告xx华的赔偿承担民事责任。中华人民共和国人力资源和社会保障部公布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定的赔偿标准低于《工伤保险条例》的赔偿标准，故被告按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》赔偿的要求本院不予支持，其2009年12月16日后已给付原告的生活、护理费28800元应当从其承担的责任中品除。原告要求被告赔偿工伤保险待遇的诉讼请求合法有理，根据本案具体案情，对主张被告赔偿医疗期间护理费、伙食补助费的请求，因这些费用实际已由被告支付，不得重复赔偿，该请求本院不予支持;2009年12月16日至2010年11月4日，原告不能按工伤保险待遇获得生活护理费，原告又必需护理，该时间段的护理费应由被告负担;对主张被告赔偿的二次手术费和辅助器具费的请求，这些费用应以专门机构的鉴定结论为判决的依据，诉讼中，原告xx华同意该两笔费用待实际发生后另行追偿，这是当事人对自己权利的处分，并不违反法律的规定，故本次不予调整，待费用实际发生后可另行主张;对赔偿外购医药费的主张，原告举示的证据不能证明外购医药费的用途，赔偿无事实和法律依据，本院不予采纳;原告所开支的交通费，认可为第二次手术到重庆咨询的xx至xx往返车费一次400元和申请鉴定时奉节城区出租车费用100元。结合相关法律法规的规定，本案原告受伤前本人工资不足12个月，按实际发生月平均工资计算本人工资。文XX受伤前6月份日工资为50元，结合农忙时节、当事人身体状况和私营煤矿的一般情况，按出勤30日计算，当月月工资认定为50元/天×30天/月=1500元;7月工资原告仲裁时自称为1700多元，诉讼中对具体工资额双方均未提供可信的证据证实，被告认可1700元，按1700元为当月工资较为合理，故原告本人工资为(1500元/2+1700元/2=1600元)1600元;原、被告解除非法劳动关系时的上年度全市职工年平均工资，以2010年度重庆市分行业私营单位在职职工年平均工资标准23090元为准;原告的停工留薪期为12个月，享受生活津贴的时间为4个月(2009年8月1日至2010年11月4日-停工留薪期12个月)，生活津贴按病假工资标准即本人工资的70%计发;据此原告xx华依据工伤保险待遇标准获得的赔偿为：停工留薪工资19200元(1600元/月×12月)、护理费193186.33元(23090元/年×20年×40%+23090元/年÷12月×11月×40%)、一次性伤残补助金36800元(1600元/月×23月)、一次性伤残津贴307200元(1600元/月×12个月×20年×80%)、一次性工伤医疗补助金30786.66元(23090元/年/12×16月)、生活津贴4480元(1600元/月×4月×70%)、伤残等级鉴定费1038元、交通费500元，上述赔偿费用共计593190.99元，减除原告已经领取的生活、护理费28800元，被告实际应赔偿给原告的工伤保险待遇为564390.99元。
(五)定案结论
依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十六条，《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十七条，《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》第九条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录4(试行)》，《重庆市企业职工病假工资待遇暂行规定》第四条，《关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》第七条、第十条之规定，判决如下：
1、解除原告xx华与被告xxxxx之间的非法劳动关系;
2、被告xx平、xx双在本判决生效后20日内一次性赔偿原告xx华赔偿金共计人民币564390.99元;
3、驳回原、被告的其他诉讼请求。
