代理被告国企建设工程纠纷，为客户挽回损失130余万元

　　成都市温江区人民法院民事判决书

　　(2018)川0115民初5390号

　　原告：中XX公司。住所地：成都市青羊区。

　　法定代表人：刘XX，董事长。

　　委托诉讼代理人：郑XX，四川xx律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：敬xx，四川xx律师事务所律师。

　　被告：成都市XX公司。住所地：成都市温江区。

　　法定代表人：罗xx

　　委托诉讼代理人：李XX，北京XX律师。

　　委托诉讼代理人：徐灵辉，北京XX律师。

　　原告中XX公司(以下简称xx公司)与被告成都市XX公司(以下简称xx公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。xx公司的委托诉讼代理人郑XX，xx公司的委托诉讼代理人李XX、徐灵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告xx公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款XXX.93元;2、请求依法判令被告支付原告停工、窝工损失888615.81元;3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年12月15日，原告与被告签订《“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程施工合同》，约定被告将“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程发包给原告施工，合同对工程承包范围、工期、质量标准、价款等进行了明确约定。合同签订后，原告按照合同约定严格履行合同义务，在施工过程中，因被告原告导致工期延误，原告为了配合被告将工程尽快完工，积极施工，最终完成施工。但是，因工期延误，导致材料、人工成本大幅增加，根据《“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程施工合同》“对于工程量增加超过2%，由承包人提出并由发包人商定或确定新的单价，该子目按修正后的新的单价计价”的约定，原告多次提出了要求调增，同时因为迟延开工和非因原告原因导致的工期延误造成的材料价格上涨，庭审中xx公司根据鉴定结论将第一项诉讼请求变更为要求被告支付工程款794364.83元。且因工期延误也给原告造成了严重的停工、窝工以及机械租赁损失达888615.81元。综上，原告认为被告严重违约，其违约行为给原告造成了巨大经济损失，为维护原告合法权益，请求法院依法判决。

　　被告xx公司辩称，原、被告签订了《“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程施工合同》是事实。现在原告要求被告支付工程款没有任何依据，被告也依合同约定支付完了相应工程款，不存在拖欠工程款的情形。原告在诉状中提到工程量增加2%，主张材料调价的依据不足。根据双方签订的《“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程施工合同》第三部分专用条款第16条“价格调整”中明确约定了“所有材料物价波动的风险均由承包人承担，不予调整”且“除成都市造价管理站发布的人工费地区单价可以调整外，其余政策性调整一律不调，发生的费用由中标人承担，不得因此产生任何索赔费用”。项目工期延误是由原告管理不到位，施工组织不力，工程进度缓慢所致。双方签订合同中明确约定了发包方停工的免责条款，《“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程施工合同》专用条款部分第12条“暂停施工”中也明确约定了“因发包方X因造成停工的，不承担承包人因暂停施工造成的损失，但工期可以相应顺延，根据双方合同的约定，除了可以顺延相应的工期外，无需支付原告停工，窝工损失。即便存在索赔事实，原告也未按照合同约定的索赔程序进行索赔，根据合同通用条款23.1条约定，如果承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的，应按约定的程序向发包人提出索赔。原告方未按照约定的时间和要求在28天内向监理人发出相关索赔的通知书，视为放弃要求追加付款和(或)延长工期的权利。所以即便存在索赔的事实前提，原告的索赔请求也不能得到支持，请求驳回原告的全部诉讼请求。

　　经审理查明，2014年11月中国西XXxx开工建设，施工总承包分为两个标段，分别由中国XX公司和中国XX公司中标承建，其余由甲方即xx公司单独发包给了包括原告的11家单位。2015年12月15日，原告与被告签订《“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程施工合同》，约定被告将“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程发包给原告施工，合同对工程承包范围、工期、质量标准、价款等进行了明确约定。

　　第一部分：“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程施工合同“协议书”。发包人为被告成都市XX公司，承包人为四川XX(更名为：中XX公司)，项目名称为“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程”。工程内为中国西XXxx(一、二、三、四)项目室外总平工程施工图范围的内容，含小区道路路基、排水、消费、地下车库划线及标示牌等工程内容。工程范围包括：市政管网设计图纸所示的排水系统、化粪池、雨污水管道、雨污水井、雨水口、室外车行道基层、沿路石及以上工程内容相关的土方挖、填、清运、膨胀土地基加固处理、相应的地下障碍物等拆除及与市政管网接管碰头形成整个排雨、排污系统，消防、地下车库划线及标示牌等，承包人承包房屋内工程变更、增加工程、减少工程等。合同工期开工时间：2016年4月1日、竣工时间：2016年7月29日、合同工期总天数为：120个日历天，具体开工时间以发包人和监理工程师发出的开工令为准。合同采用由承包人中标固定综合单价。合同价款为10，409，632元。第二部分“通用条款”约定了基准日期为投标截止时间前28天的日期。2.2发出开工通知：发包人应委托监理人按第11.1款的约定向承包人发出开工通知。11.3发包人的工期延误：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权向发包人提出延长工期和(或)增加费用、支付合理利润要求，并通过双方协商确定。(1)增加合同工作内容;(2)改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性;(3)发包人延迟提供材料、工程设备或变更交货地点的;(4)因发包人原因导致的暂停施工;(5)提供图纸延误或提供图纸不符合合同约定的;(6)未按合同约定及时支付预付款、进度款;(7)发包人造成工期延误的其他原因。11.5承包人的工期延误：由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。23索赔：23.1承包人索赔的提出，根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期，并附必要的记录和证明材料。承包人未在前述28天内发出相关通知书的，视为放弃要求追加付款和(或)延长工期的权利。

　　第三部分“专用条款”第15.4.7约定，因非承包人原因引起已标价工程量清单中列明的工程量发生增减，且单个子目工程量变化幅度在10%以内(含)时，应执行已标价工程量清单中列明的该子目的单价;单子目工程量变化幅度在10%以外(不含)，且导致分部分项工程费总额变化幅度超过2%时，由承包人提出并由发包人商定或确定新的单价，该子目按修正后的新的单价计价。16、价格调整：16.1物价波动引起的价格调整：所有材料物价波动的风险，均由承包人承担，不予调整。16.2约定，在施工期间，遇工程造价发生政策性调整，除成都市造价管理站发布的人工费地区单价可以调整外，(人工费的调整基数按照成都市造价管理站发布的调整文件规定执行)，其余政策性调整一律不调，发生的费用由中标人承担，不得因此而产生任何索赔费用;在专用条款中第12.1约定，因发包人原因造成停工的，不承担承包人因暂停施工造成的损失，但工期可以相应顺延。合同在22违约章节中仅有承包人违约应当承担的违约责任，在22.1发包人违约条款中只有“支付合同价款”违约应承担的违约责任，发包人其他违约责任由双方协商确定。

　　2015年12月1日xx公司通过招、投方式中标案涉工程，在2015年12月15日双方签订的总平工程施工合同，原计划开工时间为2016年4月1日，竣工时间为2016年7月29日，工期总天数为120日历天，实际开工时间为开工报告载明的2016年9月29日，竣工时间为2017年8月23日，实际工期为329天，比约定工期延长了209天。原告提交的有发包单位、监理单位、总承包单位以及包括原告在内的分包单位共十家签字盖章确认的《关于中国西XXxx工期延误原因分析报告》中，载明了造成工期延误的主要原因有总承包单位(中国XX公司和中国XX公司)自身施工组织原因造成分包单位进场时间延误，总包单位对总工期牵头力度不够的原因，也有建设单位的原因，特别是在原因分析(三)5和6条明确了被告即“建设单位对规划验收的要求不够清楚，造成总平、景观施工时大量的变更，一定程度影响了总平、景观进度;对公开招标中的暂估材料价理解不够，造成景观清单中乔木和石材重新招标，直接影响了总平和景观进度;直接影响了消防和规划验收”以及监理方的原因等，原因分析报告中没有关于属于总平分包单位即xx公司的责任。该报告最后评述中国西XXxx“工期延误的原因是多方面的，也是不断累加和相互影响的，前期工作延误后，导致大量压缩了安装工程及后期室外总平工程和规划验收，消防验收的时间。为满足交房时限，后期不得不进行大量交叉作业，既影响工期同时也增加了成本”。现该涉案工程已施工完毕，xx公司支付了相应工程款。xx公司在该案涉工程项目施工中因工期延误导致有人工、材料费的增加，《施工合同》专用条款16.1虽约定了所有材料物价波动的风险均由承包人承担，不予调整。但是在15.4.7中又约定涉案工程,工程费总额变化幅度超过2%时，是可以协商进行调价的。xx公司分别于2016年10月向xx公司出具“工作联系单”，内容：2016年10月公司诉求如下：对价格上涨的材料需进行调价;结算时，材料价格按照施工当期的市场价格执行;施工当期的材料市场价应进行认质认价，并由贵、我双方均认定后方可执行。庭审中，xx公司对工期延误的事实无异议，但对延误工期是由xx公司原因所导致不予认可，对四川XX公司出具的鉴定报告存异议，未申请重新鉴定。

　　另查明，四川XX已于2017年1月13日更名为：中XX公司。

　　本院在审理过程中，xx公司申请对案涉工程项目室外总平已完工程部分工程量(即延迟开工及工期延误造成的材料费变化进行工程造价)鉴定。本院依法委托四川XX公司进行了鉴定，鉴定结论为：“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程因延迟开工及工期延误造成的材料费变化调整金额为：794364.83元。人民币大写：柒拾玖万肆仟叁佰陆拾肆圆捌角叁分。同时也表述了人工费调差，由于已在双方无争议部分的竣工结算中已作调整，不予鉴定;停工窝工损失证据不充分，无法鉴定。

　　上述事实，有双方当事人的当庭陈述，原告xx公司提交的当事人身份信息、《企业名称变更核准通知书》、《“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程施工合同》、《中标通知书》、《关于中国西XXxx工期延误原因分析报告》、材料调差、人工费调差表、中国西XXxx项目经理部人员工资表、机械租赁合同、工作联系单、工程材料、设备认质认价单、关于室外总平工程结算资料移交的问题函、中国西XXxx一标段工期节点安排会议、监理会纪要、关于中国西XXxx项目室外总平工程竣工事宜的说明、监理会会议纪要;xx公司提交的《“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程施工合同》、单位开工工程报告、工程开工报审表，中国西XXxx项目第四十六次监理会资料、中国西XXxx项目第四十九次监理会资料、中国西XXxx项目第五十次监理会资料、中国西XXxx项目第八十七次监理会资料，对双方无争议的事实和证据本院予以确认，对四川XX询有限出具的鉴定报告，被告虽对公正性提出质疑，但未提出重新鉴定的申请。同时又认为鉴定机构所依据的工作联系单等未经质证，经本院对原告补充提交的相关工作联系单当庭质证，被告认可联系单上的签字系被告方工作人员(现已离职)人员，但否认是当时的签字，对真实性不认可，被告对此未提供相应反驳证据也未提出对笔迹和形成时间进行鉴定，故本院对该鉴定报告予以采信。对被告提交的几份监理会议纪要，与各方责任主体最后签章确认的《工期延误原因分析报告》内容不相同，原因分析报告的证明力高于监理会议纪要，应当采信原告提交的《工期延误原因分析报告》。

　　本院认为，xx公司与xx公司签订的《“中国西XXxx”(一、二、三、四期)项目室外总平工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，应属有效，各方当事人应严格按照合同约定各自履行相关的合同义务。

　　本案争议焦点如下：一、造成案涉工程开工延迟、工期延误的事实系谁导致;导致材料价格上涨增加的工程款是否应当调整;二是否符合合同约定的索赔程序;三停工窝工损失是否应当得到支持。对此，本院评述如下：

　　一、开工延迟、工期迟延的事实双方均认可。根据原告xx公司提交的原、被告双方均认可的《关于中国西XXxx工期延误原因的分析报告》载明：中国西XXxx项目工期延误的原因是多方面的，也是不断累加和相互影响的，前期工作延误后，导致大量压缩了安装工程及后期室外总平工程和规划验收，消防验收的时间。为满足交房时限，后期不得不进行大量交叉作业，既影响工期同时也增加了成本。其次，该原因分析报告中也说明了是因分包单位原因导致工期延误，并未提到系原告xx公司原因导致工期延误。因开工延迟、工期延误导致的材料价格上涨风险应由被告xx公司承担。双方签订的《施工合同》虽然约定具体开工时间以开工令为准，但xx公司发出开工令时间比合同预定的开工时间晚了近半年时间，开工延迟为被告xx公司等单位导致，因此，案涉工程工期延误原因并非原告xx公司导致。《施工合同》虽然约定了所有材料物价波动的风险，均由承包人承担，不予调整。但是又约定了导致分部分项工程费总额变化幅度超过2%时，可以双方商定或确定新的单价，说明，案涉工程工程费总额变化幅度超过2%时，是可以进行调价的。本案案涉工程经四川XX公司鉴定，材料费调整金额为794364.83元，该金额已超过《施工合同》金额104XXXX9632元的2%，根据《施工合同》约定，应当进行材料调价。同时，《施工合同》中不调价的约定是建立在双方协议时的合同基础上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提。但在本合同履行过程中，建材大幅度涨价，对此事实，双方均认可，这说明在合同非因原告方X因导致迟延履行给原告造成了履行风险，作为合同履行基础的建材价格大幅上涨导致施工成本增加，这种变化情节的出现并非双方在签订合同时能够预料，更超出了原告所能预测的风险范围。从鉴定机构出具的鉴定意见来看，材料上涨幅度大，且非因原告原因所致，按原合同履行将对原告产生显失公平的后果。四川省建设厅关于印发《规范建设工程造价风险分担行为的规定》川建造价发「2009」75号文中明确“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围(幅度)，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围(幅度)”，该文件虽是政府指导性文件，非强制适用，但该文件确立了风险共担的原则，具有合理性，同时也符合《合同法》第五条依公平原则确定各方权利义务的规定，可参照适用。根据公平原则，本院认为案涉工程的材料价格应当调增，被告xx公司应当按照本院采信的鉴定意见确定的“因延迟开工及工期延误造成的材料费调整金额”向原告支付调增的工程款。

　　二、原告提出索赔是否符合约定的程序。

　　虽然《施工合同》第23.1约定了承包人提出索赔的程序，具体约定通过监理人递交索赔意向通知书，因要求调增材料款是属于向发包人主张的权利，材料调价要求通知书最终也是提交给发包人xx公司，原告直接向发包人xx公司提交《工作联系单》提出材料调价要求，未通过监理人，虽然不符合规定要求，本院认为并不影响原告向被告主张权利。施工合同关于索赔规定的程序和要求以及释权的规定明显对受损失一方不利，也在实践中难以操作。本案中xx公司知道或者应当知道索赔事件的产生以及发生的时间节点难以评判和掌握，如果当索赔方知道或应当知道确定存在索赔事项的节点发生在竣工后或者监理方撤场后，那受损方都不能直接向发包方主张权利在实践中难以操作，显失公平，故本院认为原告直接向xx公司提出材料调价要求，程序合理合法。

　　三、关于停工窝工损失是否应当支持。

　　原告为全面、及时履行合同义务，避免影响工期及工程质量，按照合同预期时间段租赁了机械设备、安排了管理人员。但是施工合同约定了大量承包人的责任，对发包人原因导致的开工、工期拖延等违约行为仅约定了大量的免责条款。故在此显失公平的合同条款约束下，作为承包人的原告必须要按照合同要求在材料、劳务、施工组织及机械设备上及时充裕备齐备足。因停工后发包人可能随时通知开工，租赁的机械设备只能放置于施工现场，安排的管理人员也在施工现场随时待命。因发出开工令时间晚了6个月，工期也延误了209天。《原因分析报告》中也阐述到了后期不得不进行大量交叉作业，既影响工期同时也增加了成本。被告抗辩施工合同中已有约定不承担因发包人原因造成的停工损失，但该期间发生的机械设备租赁费用和管理人员工资是原告在签订《施工合同》时无法预料的，也事实上给原告造成了停、窝工损失。原告也出具了其与成都智利建筑设备租赁有限责任公司签订的《机械设备租赁合同》予以证实。为此发生的租赁费用，均为被告xx公司等单位原因导致开工延迟、工期延误后给原告造成的实际损失。虽然合同没有约定因被告违约该承担的违约责任，但并不意味着被告就不应当承担给原告带来损失的相关责任。《合同法》第二百八十三条也规定了关于发包人的违约责任即“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，故原告诉请的停工、窝工损失也应视为原告要求被告承担违约责任的形式。根据《合同法》第一百零七条规定承担违约责任赔偿损失等方式，以及第一百一十四条规定的“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加”来分析：由于被告迟延履行造成了守约方的实际损失明显高于合同约定的违约金，对原告主张的八十八万余元的停工、窝工损失，因合同明确约定了被告不承担停工损失，故驳回原告关于停工损失的诉请，但基于原告实际存在因守约而造成的窝工和机械租赁损失，故本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，以及原被告双方的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合衡量，酌情支持被告赔偿因违约给原告造成的其他损失19万元。

　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

　　成都市XX公司于本判决生效之日起五日内支付中XX公司工程款(材料调增部分)794364.83元，并赔偿原告损失190000元。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费减半收取计12854元，由中XX公司负担5200元，由成都市XX公司负担7654元。鉴定费15887元，由成都市XX公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至四川省成都市中级人民法院。

　　审判员　　杨晓梅

　　二〇二〇年一月十九日

　　书记员　　潘XX