福建XX公司、张X劳动争议二审民事判决书

福建XX公司、张X劳动争议二审民事判决书
福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终10058号
上诉人（原审被告）：福建XX公司，住所地福建省福清市宏路街道大埔XX**。
法定代表人：林XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林XX，福建XX执业律师。
委托诉讼代理人：施XX，福建XX执业律师。
被上诉人（原审原告）：张X，男，1985年6月13日出生，汉族，住河南省邓州市。
委托诉讼代理人：李丹，福建XX执业律师。
委托诉讼代理人：甘XX，福建XX实习律师。
上诉人福建XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人张X劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初4784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院仅凭张X单方制作的工资表，认定工资数额没有事实依据。张X的工资系按件计费，薪资均由财务林X转账，其主张现金支付及现金转存均不真实。张X的其他资金往来与XX公司无关。且双方均没有证据证明张X的工资实际支付情况，应以同行业在岗职工（含劳务人员）平均劳动报酬计算。二、一审关于“经济补偿金”的判决超出诉讼请求。一审法院未支持XX公司向张X支付经济补偿金的诉请，却以庭审中，张X表示若不支持赔偿金，则要求解除劳动关系的经济补偿，且XX公司未为张X缴纳社会保险金为由支持经济补偿金，系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），经济补偿金与经济赔偿金是不同的法律概念，一审在张X未变更诉讼请求情况下应做出驳回其诉讼请求的裁决，而非退而求其次支持经济补偿金。且XX公司未作出任何的解除、开除等决定，张X擅自离职，应视为违法解除劳动合同，故无权主张经济补偿金。
张X辩称，一、关于张X的工资问题，一审判决认定事实清楚。首先，XX公司在一审庭审中已全部认可张X提出的工资金额。其次，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款，XX公司应对张X的工资情况承担举证责任，但其未能举证，故其应承担举证不能的后果。二、一审法院关于经济补偿金的问题认定事实清楚，适用法律正确。XX公司未为张X缴纳社会保险，已违反法律规定，故张X有权要求XX公司支付经济补偿金。
张X向一审法院起诉请求：1.请求确认解除张X、XX公司之间的劳动关系；2.请求判决XX公司支付拖欠的基本工资7924元；3.请求判决XX公司支付未依法签订劳动合同2015年4月至2016年2月的双倍工资67,435元；4.请求判决XX公司向张X支付经济赔偿金7517.8×3.5×2=52,624.6元；5.请求判令XX公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：XX公司系经工商行政管理部门核准登记注册的有限责任公司，从事普通货物及集装箱货物运输等业务，具有合法的用工主体资格。张X于2015年3月12日进入XX公司处工作，岗位为大货车司机，于2018年3月26日离职。在职期间，XX公司未与张X订立书面劳动合同，未为张X缴纳相关的社会保险。2018年4月4日，张X以XX公司为被申请人向福清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求确认解除双方之间的劳动关系；2.请求XX公司支付拖欠的2018年2月至3月基本工资7924元；3.请求XX公司支付未依法签订劳动合同2015年4月至2016年2月的双倍工资67,435元；4.请求判决XX公司支付经济赔偿金7517.8×3.5×2=52,624.6元。该委于2018年6月7日作出融劳仲决（2018）第053号裁决，裁决：一、被申请人应在本裁决书生效之日起一次性支付给申请人2018年2月至3月工资7924元；二、驳回申请人其他申诉请求事项。此后，张X不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，张X与XX公司于2015年3月12日至2018年3月26日期间存在事实的劳动关系及XX公司未向张X支付2018年2月至3月工资7924元，双方在诉讼中对此均不持异议，一审法院予以确认。
关于张X的工资问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。本案中，双方对张X的工资构成为基本工资+出车提成不持异议，就具体的提成工资，应由XX公司承担举证责任，但XX公司未能举证，应由XX公司承担举证不能的不利后果。张X主张其工资发放包括银行转账和现金两部分，XX公司只认可张X工资应以银行转账为准。鉴于XX公司未提交工资汇总支付记录等相关证据，且未能证明就工资支付曾与张X进行协商确认的情况下，结合案情及银行对账单、工作表、发车情况明细表、XX公司车辆派遣登记表、等证据材料，一审法院采信张X关于XX公司在2017年4月至2018年3月26日期间（离职前十二个月）应支付工资总额为94,806元，其离职前十二个月月平均工资为7900.5元。
关于XX公司是否需向张X支付解除劳动关系经济补偿或违法解除劳动关系赔偿金问题。张X主张XX公司违法解除劳动关系，但就此未能提供有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，故其要求违法解除劳动关系赔偿金，依据不足，一审法院不予支持。庭审中，张X表示若不支持赔偿金，要求解除劳动关系的经济补偿。在XX公司未为张X缴纳社会保险费的情况下，张X申请仲裁要求解除劳动合同,符合用人单位支付经济补偿的法定情形，现双方劳动关系已经解除，XX公司应支付张X解除劳动关系的经济补偿。张X在XX公司处工作了三年零十四天，应按3.5月计算经济补偿，张X离职前十二个月平均工资为7900.5元，XX公司应当向张X支付经济补偿27,651.75元（7900.5元/月×3.5个月=27,651.75元）。现张X主张按照离职前十二个月的平均工资7517.8元／月作为计算经济补偿的依据，合计26,314.3元，未超出上述计算标准，一审法院予以支持。
关于张X主张的XX公司是否应支付未订立劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据该法律规定，XX公司应于张X入职后的一个月内，即2015年4月12日前与张X订立书面劳动合同，未签订书面劳动合同支付二倍工资的时间应当从2015年4月13日开始计算，XX公司应承担2015年4月13日至2016年2月12日期间因未签订书面劳动合同二倍工资差额的责任。因劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，其性质属于惩罚性的赔偿金，不属于因拖欠劳动报酬发生的争议，故不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，应当适用该条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年诉讼时效。张X于2018年4月4日申请仲裁，主张XX公司支付其从2015年4月13日至2016年2月12日未签劳动合同二倍工资差额，已经超过了法定的仲裁时效，且未能提供证据证实其因不可抗力或其他正当理由导致无法主张权利，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，判决：一、张X与福建XX公司的劳动关系于2018年3月26日解除；二、福建XX公司于本判决生效后十日内支付张X解除劳动关系的经济补偿26,314.3元；三、福建XX公司于本判决生效后十日内支付张X2018年2月至2018年3月26日期间拖欠的工资7924元；四、驳回张X的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福建XX公司负担，限本判决生效后七日内交纳。
经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。
关于张X的工资问题，一审庭审中，张X已经提供了银行对账单、工作表等相应证据证明其工资数额，XX公司对此持异议，主张一审判决认定张X2017年4月至2018年3月26日的工资为94806元有误，但未提供属于用人单位掌握管理的工资册等资料，应当承担举证不利后果，其主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于经济补偿金问题，根据劳动合同法第三十八条第一款第三项及第四十六条第一项规定，XX公司未为张X缴纳社会保险，张X提出解除劳动合同的，XX公司应当向其支付经济补偿金。一审法院结合张X已在庭审中明确表示若不支持赔偿金，则要求解除劳动合同关系的经济补偿金的实际情况，判决XX公司向张X支付经济补偿金有事实与法律依据，亦减少了当事人诉累，本院予以维持。
综上所述，福建XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由福建XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　林哲森
审判员　　陈　嘉
审判员　　金光玉
二〇一八年十二月十九日
法官助理刘奕
书记员段X