中XX公司与何XX、王XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

中XX公司与何XX、王XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）苏01民终2461号
上诉人（原审被告）：中XX公司，住所地江苏省泰州市XX**。
法定代表人：倪XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李X，江苏XX律师。
被上诉人（原审原告）：何XX，男，1958年11月10日出生，汉族，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：谢XX，江苏XX律师。
委托诉讼代理人：赵骄虎，江苏XX律师。
原审被告：王XX，男，1969年10月13日出生，汉族，住上海市嘉定区。
上诉人中XX公司（以下简称中兴XX）因与被上诉人何XX、原审被告王XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初8899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中兴XX的委托诉讼代理人李X、被上诉人何XX的委托诉讼代理人谢XX到庭参加诉讼。原审被告王XX经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中兴XX上诉请求：撤销原判第一项，依法改判或发回重审；何XX承担一、二审相应诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。何XX受雇于王XX，与王XX之间是提供劳务和接受劳务的关系，2017年11月7日在南京恒大龙郡项目工地拆除模板，作业高度4—5米，何XX作为成年人且具有丰富的工作经验，对于登高作业应该佩戴必要安全设备，作业时应该换好木方，但何XX在登高作业时没有尽到安全注意义务，踩在发霉的木方导致断裂，其应对自己受伤承担一定的责任。二、一审法院适用法律错误。本案中，何XX受王XX雇佣，双方之间是雇员与雇主的关系，也是属于个人与个人之间的劳务关系，应当适用《侵权责任法》第35条的规定，被上诉人自身存在过错，也应当承担部分的责任。三、一审法院认定的护理费计算标准过高，没有相应的依据。
何XX辩称，何XX无任何过错。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王XX未提供答辩意见。
何XX向一审法院提起的诉讼请求：判令王XX、中兴XX赔偿其经济损失住院伙食补助费1100元、营养费2700元、误工费43200元、护理费18000元、交通费1000元、残疾赔偿金174488元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费10000元、鉴定费3500元，合计263988元。
一审法院认定事实：2017年11月7日，何XX受王XX的雇佣在中兴XX的南京恒大龙珺项目做工摔伤。何XX经医院治疗，诊断为：1.L1椎体爆裂性骨折2.神经元性膀胱3.前列腺增生4.肾囊肿5.肝囊肿6.骶管囊肿。何XX用去医疗费286元(前期医疗费用已由中兴XX支付)，损失住院伙食补助费660元(22天，30元/天)、营养费2700元、误工费27131.5元(按2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资土木工程建筑业标准54263元/年，6个月)、护理费9440元(住院22天，120元/天；出院68天，100元/天)、交通费600元。2018年5月，何XX自行委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工、护理、营养期限及后续治疗费进行鉴定。同月，南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人何XX腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位构成人体损伤九级伤残。2.被鉴定人何XX误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以90日为宜。3.建议被鉴定人何XX腰椎内固定物取出的后续治疗费以人民币10000元左右为宜；具体亦可以实际发生额为准。何XX用去鉴定费3500元。根据法律规定，其可获得残疾赔偿金174488元。
一审另查明，事故发生后，中兴XX支付了何XX70000元，该部分款项除支付何XX的医疗费后尚余10434.42元。2018年5月，何XX向一审法院提起诉讼，要求王XX、中兴XX赔偿其伤后经济损失。审理中，王XX经一审法院传票传唤，未到庭参加庭审。因当事人意见分歧，致调解未成。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，何XX受王XX雇佣在中兴XX的工地做工时受伤，故王XX应承担相应的赔偿责任。中兴XX将工程分包给无相应资质的王XX施工，应承担连带责任。何XX主张的医疗费，符合法律规定；其主张的营养费、残疾赔偿金均符合法律规定，一审法院予以支持；其主张的交通费，一审法院酌定600元；其主张的精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度等综合考虑，一审法院亦予以支持；其主张的住院伙食补助费、误工费、护理费中过高部分，一审法院不予支持；何XX主张的后续治疗费，因其治疗已经终结，该诉讼请求不符合法律规定，故一审法院亦不予支持。中兴XX已支付的部分，应当予以扣除。王XX经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、王XX赔偿何XX伤后的经济损失225265.5元，扣除中XX公司已支付的10434.42元，余款214831.08元，于判决书发生法律效力之日起10日内付清；中XX公司对王XX的上述债务承担连带赔偿责任；二、驳回何XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1720元，鉴定费3500元，合计5220元，由王XX、中兴XX负担(此款已由何XX垫付，王XX、中兴XX在给付上述赔偿款时应加付该垫付款)。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有接处警工作登记表、出院记录、医疗费票据、收入证明、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户籍资料、商定协议及当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.何XX是否具有过错，其是否应当承担相应的责任。2.一审法院认定何XX护理费的标准有无不当。
本院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，何XX受伤的直接原因是在工地高空作业中因脚踩的木板断裂摔倒造成。中兴XX认为，何XX踩在发霉的木板上没有尽到安全注意义务具有过错，何XX对此不予认可。本院认为，中兴XX作为案涉工地总承包人，其负有安全保障义务，应当为施工作业人员提供安全的作业环境。但中兴XX将案涉工程分包给无相应资质且无安全生产条件的王XX施工，致何XX受伤，何XX对受伤不存在过错，一审法院认定王XX承担全部赔偿责任，中兴XX对此承担连带责任并无不当。中兴XX主张何XX具有过错，应承担相应责任的上诉意见没有依据，本院对此不予采信。
关于争议焦点2，本院认为，何XX受伤经医院诊断L1椎体爆裂性骨折等，其伤情较重，需要护理。一审法院根据何XX的伤情，按照其住院期间120元/天、出院期间100元/天标准认定护理费符合南京地区一般护理标准及伤情，该认定并无不当。中兴XX关于何XX护理费标准过高的上诉意见，本院亦不予采信。
综上，中兴XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1720元，由上诉人中XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　洪　霞
审判员　钱发洪
审判员　王长春
二〇一九年四月二十六日
书记员　张XX