1875孙XX、中国XX公司等劳动争议一审民事判决书

1875孙XX、中国XX公司等劳动争议一审民事判决书
江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏0583民初1875、2364号
原告（互为被告）：昆山市XX公司,住江苏省昆山开XX**商业区**楼**，统一社会信用代码9132XXXX02674142。
法定代表人：何XX。
委托诉讼代理人：魏艳梅，江苏XX律师。
委托诉讼代理人：姚XX，江苏XX实习律师。
被告（互为原告）：孙XX，男，1979年6月19日生，汉族，，住江苏省昆山市
委托诉讼代理人：王XX，上海市XX律师。
被告：中国XX公司，住所地江苏省苏州市XX**，统一社会信用代码9132XXXX727677XU。
法定代表人：张XX，该公司负责人。
被告：中XX公司，，住江苏省苏州市姑苏区XX**统一社会信用代码913XXXX0508MA1MD5KN94。
法定代表人：张X。
原告昆山市XX公司诉被告孙XX、中国XX公司、中XX公司劳动争议一案，本院于2018年2月1日立案受理，后被告孙XX亦对仲裁裁决不服并向本院起诉，本院依法适用简易程序并进行合并审理，昆山市XX公司与被告孙XX互为原被告。本院于2018年3月20日、2018年4月24日公开开庭进行审理，原告昆山市XX公司及委托诉讼代理人魏艳梅、姚XX、被告孙XX及其委托诉讼代理人王XX到庭参加诉讼，被告中国XX公司、被告中XX公司经本院合法传唤后无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告昆山市XX公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告仅须支付被告经济补偿金54746.6元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2005年5月1日被告与昆山市XX公司建立劳动关系，2009年9月1日开始与原告建立劳动关系，最后一期合同期限为2015年11月2日至2017年10月31日。后原告于2017年10月26日向被告孙XX发送通知，决定于2017年10月31日合同到期终止双方劳动合同关系。被告孙XX收到该通知后，并未拒绝终止劳动关系，双方一直在协商赔偿事宜未协商成功，后被告孙XX于2017年12月7日申请劳动仲裁。经昆山市劳动人事争议仲裁委员会审理，作出昆劳人仲案字(2018)第243号仲裁裁决书，裁决原告支付被告孙XX经济补偿金68433.25元。原告认为劳动仲裁委员会作出了错误的裁决，原告不服此裁决，理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三项规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条规定，本法自2018年1月1日施行。本案中，原告支付被告经济补偿年限应该自2008年1月1日起计算，2008年1月1日之前的工作年限是否支付经济补偿应当按照当时有关规定执行。但2008年《劳动合同法》施行前，并无相关法律规定合同到期用人单位需支付经济补偿金，因此本案原告支付被告经济补偿金年限应该自2008年1月1日起算，原告支付被告经济补偿金应为54746.6元。综上所述，仲裁裁决存在明显错误，为了维护原告的合法权益，原告特诉至贵院，望判如所请。
被告孙XX辩称，不同意原告诉请，认为劳务派遣协议无效，本案属于逆向派遣，被告孙XX通过朋友介绍至原告处工作，并由被告XX公司支付工资，根据规定，被告孙XX和XX公司之间的劳动关系成立，被告XX公司利用强势地位强制被告孙XX与不认识的第三方签订合同，原告只是形式上的提供劳动方。
被告中国XX公司、中XX公司未作答辩。
被告孙XX向本院提出诉讼请求：1.判令昆山市XX公司、中国XX公司、中XX公司共同向孙XX支付赔偿金153416.16元；2.本案诉讼费由昆山市XX公司、中国XX公司、中XX公司承担。事实和理由：2004年9月，孙XX进入XX公司从事宽带装机及售后服务工作，2015年12月，XX公司以其名称变更为由，要求孙XX与中移XX公司建立实际劳动关系。前述劳动关系期间，孙XX在XX公司要求下被迫与金昌XX签订了多次固定期限劳动合同。2017年10月31日，金昌XX以最近一期劳动合同到期为由，终止与孙XX之间的劳动合同。我方认为，虽然金昌XX形式上为劳动关系相对方，但无论是刚开始员工的招聘主体，还是在长达13年零2个月期间的用工主体，均为XX公司或者中移XX公司，两公司为了逃避用工主体责任，强迫大量主营业务岗位的职工与劳务派遣单位签订劳动合同，已侵害员工合法权益，故诉至法院，请求支持诉请。
原告昆山市XX公司辩称，被告孙XX系入职原告处，社保、工资、合同均是原告缴纳、发放和签订的，不存在其所说的不是真实意思表示的情况，双方是合同到期后合法解除，被告孙XX要求赔偿金无事实和法律依据，补偿金年限应从2008年1月1日起算，另外，被告孙XX的诉请不能超过仲裁请求范围，超过部分法院应当不予理涉。
被告中国XX公司、中XX公司未作答辩。
本院经审理认定事实如下：依据劳动合同签订信息显示,被告孙XX于2005年与劳务派遣机构即昆山市XX公司签订劳动合同，并被派往被告XX公司苏州分公司进行实际工作，关于入职时间,被告孙XX主张其应于2004年9月入职。被告孙XX的工作内容为营销、装机及售后服务。2009年9月1日，被告孙XX与原告签订劳动合同，双方最近一期劳动合同期限为2015年11月2日至2017年10月31日。被告孙XX工作地点、内容未有变化。2017年10月26日，原告向被告孙XX发出通知，言X在2017年10月31日合同到期后，双方劳动合同关系终止。关于解除前12个月的平均工资，仲裁查明金额为5474.66元/月，被告孙XX对此不予认可，认为应为5682.08元/月并提供完税证明，然依据完税证明申报收入额计算，所得平均工资金额未达被告孙XX主张金额。
被告孙XX因与原告、被告XX公司苏州分公司、被告中移XX公司苏州分公司劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金147815.82元，被告XX公司苏州分公司、被告中移XX公司苏州分公司对此承担连带赔偿责任。该委于2018年1月16日作出裁决：1.原告支付被告孙XX经济补偿金68433.25元；2.被告XX公司苏州分公司、中移XX公司苏州分公司对此承担连带赔偿责任。该裁决非终局裁决，原告不服，诉至本院。
另外，中国XX公司的前身是XX公司，成立于2000年，2004年经国务院批准，由铁道部移交国资委管理，更名为“中国XX公司”。在2008年通信行业重组中，中国XX公司正式并入中国XX公司，成为其全资子公司，但保持相对独立运营。2009年12月，中国XX公司将铁路通信业务、人员移交铁道部。铁路通信专网剥离后，中国XX公司继续作为中国XX的全资子公司，从事公众通信业务。
中XX公司原名中XX公司，由中国XX通信有限公司于2015年9月7日独资设立。2015年11月24日，“中XX公司”正式更名为“中XX公司”，时任法人代表为中国XX公司董事长田利民。2015年11月27日，中XX公司与中国XX公司达成收购协议，中移铁通收购中国铁通资产和业务，收购价格为318.8亿元。
以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、通知书、完税证明、当事人陈述等证据为证。
本院认为，本案争议焦点在于：一.原告金昌XX公司与被告XX公司苏州分公司之间的劳务派遣关系是否有效？二.原告金昌XX公司与被告XX公司苏州分公司、中移XX公司苏州分公司是否应该依据《劳动合同法》第十四条的规定，就未订立无固定期限劳动合同一事向被告孙XX承担支付赔偿金的法律责任？
关于争议焦点一，被告孙XX就其主张提出了两项观点：1.原告金昌XX公司与被告XX公司苏州分公司之间属于“逆向派遣”，应为无效；2.被告XX公司苏州分公司、中移XX公司苏州分公司的用工行为不属于“临时性、辅助性、替代性”的规定，应为无效。本院认为，劳务派遣作为国家规定的用工补充形式，对于降低企业用工风险与成本、丰富就业形式均有积极意义，而另一方面，国家也通过《劳动合同法》第六十七条的规定明确，禁止“逆向劳务派遣”行为，这包括禁止用人单位自行设立劳务派遣单位向本单位或所属单位进行派遣的行为，以及禁止用人单位要求已与本单位存在事实劳动关系的劳动者与其他劳务派遣机构订立劳动合同却继续自行用工的行为。本案主要为后一种情形，这种情况下，认定是否构成“逆向劳务派遣”，应当首先审查被告孙XX在与派遣机构签订劳动合同之前，是否已与被告XX公司苏州分公司之间存在事实劳动关系。本案中，被告孙XX主张其于2004年9月入职，该时间早于其与昆山市XX公司签订劳动合同的时间（2005年），但被告孙XX未能举证证明其在2004年9月既已向被告XX公司苏州分公司提供劳动，因此，本院无法认定被告孙XX在签订劳动合同前已与XX公司苏州分公司存在事实劳动关系，故被告孙XX所提“逆向劳务派遣”的主张缺乏事实依据。关于被告所志善所提的第2点理由，虽然《劳动合同法》第六十六条对哪些岗位可以适用劳务派遣用工以及相应的适用比例均作出规定，但并未明文作出不符合派遣要求即可直接认定用工方与劳动者之间存在劳动关系的规定，该观点实际也违反了《劳动合同法》关于订立劳动合同或建立劳动关系应当遵循平等自愿、协商一致的原则，而依据《劳动合同法》第九十二条第二款的规定，在用工单位用工不符合规定的情况下，可以通过认定用工单位存在过错，进而与劳务派遣单位承担连带赔偿责任的责任形式，对劳动者所受损害予以全面填补。综上，本院认定被告孙XX所提主张不能成立，本案劳务派遣关系应为有效。
关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款对劳务派遣形式用工的劳动合同期限作出了特别规定，即劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，该特别规定在保护被派遣劳动者就业稳定权的同时，也排除了签订无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两类劳动合同形式，虽然《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定如双方约定订立无固定期限劳动合同，从其约定，但该规定也仅是赋予双方合意条件下的缔约权，因此，在劳务派遣关系中，应当根据特别规定优先于一般规定的原则，适用二年固定期限劳动合同的规定，故劳动者以《劳动合同法》第十四条第二款规定情形为由主张无固定期限劳动合同权利的，本院不予支持。现原告金昌XX公司作为用人单位，在合同到期之后终止与被告孙XX的劳动合同，不属于违法解除，无须支付赔偿金，但应按照法律规定支付相应经济补偿金。因《劳动合同法》实施之前，并无合同到期后用人单位需支付经济补偿金的法律规定，故计算期限应自《劳动合同法》实施之日（2008年1月1日）起计算，关于工资标准，被告孙XX所提供的完税证明不足以证明其主张的工资标准，本院仍以5474.66元/月的工资标准予以核算，经核，原告金昌XX公司应支付被告孙XX经济补偿金54746.6元。
关于被告XX公司、中移XX公司的责任，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该规定明确了用工单位基于自身过错而对劳动者承担损害赔偿责任的法律义务。本案中，原告工作时间长达十几年，故并不属于临时性、替代性岗位，而依据《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示，且用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。现被告XX公司、中移XX公司经本院合法传唤后均未到庭，未就辅助性岗位的讨论、制定、公示程序以及派遣员工比例进行举证，应当承担相应的法律后果，故本院认定被告XX公司作为用工单位存在过错，应当就被告金昌XX公司的支付义务承担连带赔偿责任，又因中移XX公司自2015年11月之后已全面承接XX集团资产业务，故被告中移XX公司应与被告XX公司一起，就金昌XX公司的支付义务承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一.原告昆山市XX公司于本判决生效之日起十日内支付被告孙XX经济补偿金54746.6元。
二.中国XX公司、中XX公司对上述支付义务承担连带赔偿责任。
三.驳回被告孙XX的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。
案件受理费10元，减半收取计5元，由原告昆山市XX公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国XX，账号：10×××76。
审判员　张　伟
二〇一八年四月二十五日
书记员　徐XX