陈XX、周XX合伙协议纠纷二审民事判决书

陈XX、周XX合伙协议纠纷二审民事判决书 广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤08民终2117号 上诉人（原审原告）：陈XX，男，1972年10月3日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区， 委托诉讼代理人：黄X，广东XX律师。 上诉人（原审被告）：周XX，男，1981年10月7日出生，汉族，住广东省汕头市潮**， 委托诉讼代理人：方XX，广东XX律师。 原审被告：黄XX，男，1984年12月6日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区， 委托诉讼代理人：唐小金，广东民赐律师事务所律师。 上诉人陈XX、周XX与原审被告黄XX因合伙协议纠纷一案，湛江市坡头区人民法院已于2018年5月21日作出（2017）粤0804民初119号民事判决，周XX不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日作出（2018）粤08民终1578号民事裁定，裁定撤销（2017）粤0804民初119号民事判决，将本案发回湛江市坡头区人民法院重审。湛江市坡头区人民法院依法重新组成合议庭对本案进行了审理，并作出（2018）粤0804民初1247号民事判决。陈XX、周XX均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈XX及其委托诉讼代理人黄X，上诉人周XX的委托诉讼代理人方XX，原审被告黄XX的委托诉讼代理人唐小金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈XX上诉请求：一、撤销（2018）粤0804民初1247号民事判决，并依法改判支持陈XX原审一审诉求。事实和理由：一、根据本案现有证据，仅能证明一审判决认定的所谓游戏机厅均与案外人肖XX、杨XX、周XX有关，没有证据证明所谓游戏机厅与周XX有任何关联、与陈XX有任何关联；二、案涉30万元的实际去向以及周XX的证据上有关日期的矛盾，证明即使本案认定为陈XX出40万给周XX是合伙关系，周XX显然存在恶意欺诈，因此构成不当得利；三、根据双方的短信记录以及本案全部证据，均不能证明“周XX均掌握该游戏机厅的信息，并将经营情况告知了陈XX”，因此，更不能证明“陈XX是隐名合伙人”。陈XX转出30万元后，就一直向周XX催要，而周XX以“游戏机厅亏损”作为拒不还款的理由。如果陈XX是隐名合伙人，那么双方在短信中会反映出游戏机厅的经营具体情况，但在将近一年时间内，双方在短信中只字不提游戏机厅每月盈亏。而且，结合周XX的语气和上下文语境，显然并非合伙人之间的对话，而是债务人与债权人之间的对话；四、陈XX与周XX的短信记录中陈XX从未承认或认可所谓退伙清算以及15万元退伙了结等事项，一审法院认定陈XX认可“以15万元退伙”，严重违背现有证据。双方短信中多次出现“股”、“15万元”的陈述，均系周XX单方陈述，而且凡是出现“股”、“15万元”的陈述中均出现案外人刘XX，这是周XX以案外人刘XX还15万元作为拒绝还款给陈XX的借口。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，依法应当撤销。请二审法院依据事实和法律作出裁判，支持陈XX的上诉请求。 上诉人周XX上诉请求：一、撤销（2018）粤0804民初1247号民事判决，改判驳回陈XX对周XX的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由陈XX承担。事实和理由：一、一审判决认定陈XX与周XX存在合伙关系，周XX没有异议；二、一审判决认定周XX与陈XX达成退伙协议，是认定事实不清。双方之间没有签订书面的退伙协议，双方也没有退伙的意思表示。现具体应还多少不清楚，应由双方进行退伙清算，然后再对相关款项予以清理。 原审被告黄XX陈述称：一审法院认定的事实，黄XX无异议。本案没有证据证明陈XX和黄XX存在借贷关系或者其他关系。一审审理过程中，经法院释明后陈XX已经放弃对黄XX主张的权利，周XX与陈XX之间是否存在合伙关系，或者应该退还多少钱由法院查明。 陈XX向一审法院起诉请求：1.判令周XX、黄XX共同向陈XX偿还借款本金人民币40万元及利息；2.判令周XX、黄XX承担本案诉讼费。经法院释明陈XX可以变更诉讼请求后，陈XX变更诉讼请求为：请求周XX返还40万元；放弃要求黄XX还款的主张。 一审法院认定事实：陈XX与周XX是朋友关系，2013年10月15日，周XX向陈XX发手机信息，内容为“农行62×××15黄XX，工行622XXXX0150********黄XX”，陈XX回复“收到”，周XX又发信息“明天给打一下”，陈XX回复“没问题”。2013年10月16日，陈XX向黄XX名下账号62×××15转账30万元，并给周XX发信息“三十万已付出”。此外，陈XX还支付给周XX现金10万元。自2014年10月22日起，陈XX以短信的形式向周XX不断追索。 2014年11月3日，陈XX给周XX发信息“周X，钱今天能付出吗？急需”，周XX回复“我在等刘X打，他要是打了，你那十五万我马上打还你”，陈XX回复“最好你自己想办法明确定下时间给”，周XX回复“明白，我看找一下人来接手，我昨天也找人说还按150万转掉”。 2014年11月22日，陈XX给周XX发信息“周X，款什么时候才能给呢？急需!”周XX回复“你有空可以去动漫游戏看一下，现在每个月都在亏四五万块钱，我是的确在想办法转出去，赶紧安排还你，请理解”。 2014年12月8日，陈XX给周XX发信息“……急需用钱，希望你这两天能把钱打过来”，周XX回复“……我明天问一下刘X要还我几万块利息，我收到马上给你先转，或是我问他可不可以先把你那股十五万先打还给你，我真的是紧得没办法，要是松我也不会欠你这十几万，请理解”。 2015年6月25日，陈XX给周XX发信息“周X，再次问一句你款什么时候才真正付出给我”，周XX回复“过几天我到湛江给你电”，陈XX回复“好的……这几天偶尔也跟马X和晚辰老师一起，他常常问起我们公司业务发展得怎样了，我都是说一切正常！怕人笑话啊兄弟！说真的在这场骗局中可能我和你都是受害者呀”，周XX回复“谢谢理解”“这个事情我也有向马X和我干爹说过，你可以去私下了解，现在那机器还放在商场，因为在商场把所有主机零件全部被偷，刑警也立案，你可以去公安局问问”，陈XX回复“游戏机室的事情我过去不问现在更加不会过问的，我只是关心我和你之间说好的事情，与任何人无关，这是我做人的基本原则。你答应我的事情你按时落实就好了”。 2015年7月11日，陈XX再次向周XX发信息追款，周XX回复“你放心，我不会跑你那十五万块钱，我这段时间也一直在追刘XX把钱安排还我，我好还你，你理解一下”，陈XX回复“周X，我再次跟你说清楚，你既然明确欠我十五万元钱你就尽快付出给我好了，而不是要等刘XX给你再给我，这是我和你之间的事情，跟她一点关系都没有……”。 2015年7月30日，陈XX向周XX发信息“周X，我父亲现在病重住院急需资金，你今天能把钱还给我吗”，周XX回复“我现在真的是紧，不是不还，你再给多点时间，我来安排”。 2015年8月25日、9月5日、9月10日、12月30日、2016年2月23日，陈XX又陆续向周XX发信息追讨，周XX未回复。 2016年6月24日，陈XX向周XX发信息“周X，……希望你良心发现，尽快归还我应该得到的款项”，周XX回复“本来之前让刘XX还你该得的十五万，你又胡说八道什么说四十，搞得现在刘XX也不敢接电话”，陈XX回复“不要再说些无意义的话了，你欠我多少，你就尽责任归还就是，与其他人无关”，周XX回复“当时是你自己要转给刘XX的，你别忘了”，陈XX回复“当初那么信任你，除了给你10万现金以外，你给我一个电话就把三十万通过黄XX转过给你，难道你不记得了”，周XX回复“我没收到”，陈XX回复“你现在竟然说没收到？什么意思”，周XX回复“难道你当时自愿投资开游戏厅亏的钱你不认吗”，陈XX回复“我从来没有说过把你该归还我的钱由别人去还，这是你自己的责任”，周XX回复“之前可是您说把账转给刘XX，你别忘了”，陈XX回复“天下有人这样做生意的吗？没有账目，赚了多少亏了多少就凭你周X一句话”“你要清楚，首先是你要还款我，如果你不肯及时归还，你如果有钱在刘XX处的话，她会代你归还给我的，如果是她还的话，会把本金和利息一起还的！但以上这些都是设想而已，而真正该还钱给我的第一责任人是你！你难道不知道吗”，周XX回复“我也不想和你扯，刘XX欠我的，我也会去找他要，但是合作投资是你自愿，没有谁强迫谁，投资都是有风险的，你要明白道理”，陈XX回复“那么你现在凭良心说话，你现在欠我多少钱”，周XX未再回复。 2016年8月7日、8月27日陈XX再向周XX发信息追讨，周XX未再回复。陈XX遂凭上述与周XX的来往手机信息以借款关系为由提起本案诉讼。 根据本案的证据法院认定本案中陈XX与周XX应为合伙关系，与陈XX主张的借款关系不一致，经法院释明陈XX可以变更诉讼请求后，陈XX表示同意本院认定其与周XX为合伙关系，并变更诉讼请求为：请求周XX返还40万元；放弃要求黄XX还款的主张。认为周XX收了陈XX的40万元后，却将30万元用于周XX欠黄XX的借款，而且，周XX陈述的投资项目，陈XX从没参与，也不知情，周XX在原二审中陈述陈XX投资40万元是启动资金，双方共同协商购买设备，但是其陈述与法院调取的证据显示的时间均不相同，证明周XX收取陈XX40万元，依法无据，构成不当得利。 庭审中，周XX承认收到陈XX40万元，其中30万元是转账支付，10万元是现金支付；主张该40万元是陈XX投资作合伙经营游戏机厅使用，合伙人有周XX、陈XX及案外人肖XX、杨XX，陈XX占10﹪的份额；由肖XX签订商铺租赁协议，租赁位于湛江金沙XX负一层B1-12商铺经营电玩即游戏机，名称为好时光电玩城；自2013年7月开始筹备，于同年10月开业，聘请其弟弟周XX负责日常经营；后因经营不善，肖XX、杨XX陆续退伙，其份额均由周XX承接，周XX委派其弟弟周XX签订承租方变更协议；游戏机厅自开业后一直亏损，从无利润可分配，后其与陈XX协商，以设备估价150万元，按10﹪份额退还15万元给陈XX；后因商场管理不善，游戏机主板被盗，造成游戏机无法变卖，又因拖欠商场租金，游戏机被商场扣留，后与商场签订和解协议，游戏机留给商场处置，商场免除其拖欠的租金并向其赔偿10万元；周XX因此未能退还15万元给陈XX；认为双方的清算协议没有实际履行，也无法履行，陈XX主张的不当得利缺乏法律依据，请法院驳回其诉讼请求。周XX陈述的上述合伙及退伙均无签订书面协议，周XX亦未能提供经营账目。 另查明，湛江XX公司（下简称金沙XX公司）于2013年7月19日将其金沙XX商场负一层B1-12的商铺出租给案外人肖XX作经营电玩使用。2013年12月23日肖XX将该商铺转让给案外人杨XX。2014年9月13日杨XX又将该商铺转让给案外人周XX（周XX弟弟），但周XX实际上于签订承租方变更协议前即缴交过电费、管理费。周XX于2015年4月9日与金沙XX公司签订电玩城商铺租赁合同终止协议，终止了该商铺的经营。后周XX又与金沙XX公司于2015年10月14日签订好时光电玩城和解协议，约定周XX交还商铺给该公司，该公司免除周XX所欠的租金，并支付给周XX10万元等。有法院到金沙XX公司调取的《商铺租赁合同》、《承租方变更协议》、《电玩城商铺租赁合同终止协议》及周XX提供的以周XX名义缴交电费和管理费的发票、《好时光电玩城和解协议》为证。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案陈XX未能提供其他能够证明借贷法律关系存在的证据，仅提供了其与周XX的手机来往信息，从该手机信息内容来看，并无借款的意思表示，相反该手机短信内容显示了双方合作经营的意思，因此，其与周XX之间应为合伙关系，不是借款关系，陈XX与周XX均同意法院认定为合伙关系，因此，本案应定为合伙协议纠纷，不是民间借贷纠纷。结合陈XX的主张及周XX的答辩意见，本案的争议焦点为：陈XX请求周XX退还40万元，应否支持。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案虽然双方没有订立书面合伙协议，亦无利害关系人证明，但从陈XX转账30万元的时间为2013年10月16日，金沙XX商场负一层B1-12商铺的游戏机厅于2013年7月筹备，约10月开业，周XX的弟弟周XX就该商铺签订过承租方变更协议并在承租变更前即缴交过电费、管理费，并结合陈XX与周XX的手机信息内容看，周XX自游戏机厅的开业到后来的经营不善准备终止经营，均掌握该游戏机厅的信息，并将经营情况告知了陈XX，因此，虽然金沙XX商场负一层B1-12商铺的游戏机厅的经营没有陈XX与周XX的名义，但不排除陈XX与周XX为隐名合伙人，不影响法院认定双方合伙经营游戏机厅的事实。陈XX称对合伙经营游戏机厅不知情，与事实不符。陈XX称从不参与游戏机厅的经营，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。因此，陈XX没有参与经营，并不影响其合伙人身份的认定。从手机信息内容看，陈XX按周XX的指示将投资款30万元转账给黄XX时，即明知其转账的对象是黄XX，其并未提出异议，可见双方对该款项的使用已达成一致意见；陈XX自2014年10月向周XX追讨款项，周XX于2014年11月3日起即表示欲按150万元转让游戏机厅，并明确会还陈XX那股十五万元，并称“我不会跑你那十五万块钱”，意思已明确表示了其应还给陈XX的就是15万元，陈XX并未表示异议，并表示“你既然明确欠我十五万元钱你就尽快付出给我好了”，因此，应视为陈XX认可周XX应付给其15万元，而游戏机厅至2015年4月才终止经营，因此，周XX称双方的该意思表示是对陈XX退伙的协商，法院予以采纳。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。因此，双方对退伙达成的一致意见，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，亦没有损害他人利益，合法有效，应予认定。因此，法院认定周XX应付给陈XX15万元，陈XX请求超出的部分，法院不予支持。陈XX主张40万元构成不当得利，与事实不符，本案不符合不当得利的构成要件，法院不予采纳。周XX主张因游戏机主板被盗，导致无法变卖，认为清算协议无法履行，请求驳回陈XX的诉讼请求，因其与陈XX协商后达成付给陈XX15万元的意见，是属于对陈XX退伙达成的一致意见，因此，其后来自行经营的盈利，与陈XX无关，同理，其自行经营的损失，亦与陈XX无关，因此，其主张法院不予支持。陈XX放弃对黄XX主张的权利，属于自主处分自己的诉讼权利，并无违反法律或者社会公共利益，法院予以准许。 综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条、第50条、第52条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决：限周XX于判决生效之日起十日内支付15万元给陈XX。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由周XX负担2738元，陈XX负担4562元。 本院二审期间，各方当事人没有新证据提交。 本院经审理查明，虽然周XX称与陈XX及案外人肖XX、杨XX合伙经营好时光电玩城，但没有提供证据证明。周XX也没有提供证据证明与陈XX、肖XX、杨XX合伙经营好时光电玩城的投资情况、经营开支情况和盈亏情况，亦没有提供陈XX参与或知晓合伙情况的证据。 一审判决认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本来根据案卷的证据材料，陈XX转账30万元以及现金支付10万元给周XX到底是借款还是合伙的投资款不太明确，但本案发回重审后，经一审法院释明，陈XX同意一审法院认定其与周XX为合伙关系，故本案为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈XX、周XX上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈XX和周XX的上诉理由以及双方的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：周XX该不该退款给陈XX？如果该退，该退多少？ 关于周XX该不该退款给陈XX的问题。虽然周XX与陈XX没有签订合伙协议，也没有签订退伙协议，但从双方为退款的信息来看，有“．．．这几天偶尔也跟马X和晚辰老师一起，他常常问起我们公司业务发展得怎样了，”“游戏机室的事情我过去不问现在更加不会过问的”的内容，证明双方之前有合伙的说法。虽然陈XX与周XX在支付涉案款项之前有合伙的说法，但案卷中没有周XX在收到涉案款项后有合伙事实的证据。所以，本院认定，周XX、陈XX之间基于朋友关系，周XX向陈XX称有电玩游戏项目可合作，陈XX基于信任，没有对合作项目作进一步考察，盲目信任，就将款项支付与周XX。周XX收到陈XX的款项后，没有证据证明将款项投入到所称的合作项目中，故周XX应退款给陈XX。周XX关于不应退款给陈XX并驳回陈XX诉讼请求的上诉理由不成立，本院予以驳回。 关于周XX应退多少款给陈XX的问题。周XX在一审及二审中均称是因经营湛江金沙XX负一层B1-12商铺好时光电玩城而与陈XX合伙，合伙人有周XX、陈XX及案外人肖XX、杨XX，陈XX占10﹪的份额，但B1-12商铺的承租者是周XX的弟弟周XX，好时光电玩城自2013年7月开始筹备，于同年10月开业，陈XX是2013年10月15日付款给周XX的，没有证据证明陈XX参与好时光电玩城的合伙，周XX亦没有提供证据证明其与肖XX、杨XX合伙经营游戏机室的事实，应承担举证不能的法律后果。 周XX称与陈XX合伙，合伙开始后购买机器、租赁设备、场地，经营开支、物管费、人工、税费、电费等，但没有证据证明周XX将合伙的投资情况、经营情况、盈亏情况告知陈XX，更没有证据证明陈XX参与周XX所陈述的投资项目，亦没有证据证明周XX与陈XX就合伙项目进行过结算和确认。因此，应认定周XX与陈XX有合伙之名，无合伙之实，故周XX应将收取陈XX的40万元返还给陈XX。 至于周XX占用陈XX该40万元的利息如何计算的问题。因为陈XX与周XX没有约定利息，故只能参照民间借贷关于利息约定不明的情形处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“。（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；。”的规定，周XX占用陈XX的40万元应按年利率6%计付资金占用期间的利息。至于计息的起止时间，虽然一审判决查明自2014年10月22日起，陈XX以短信的形式向周XX不断追索，但有证据证明陈XX给周XX发信息的时间是2014年11月3日，故计息时从2014年11月3日起计至还清款项之日止。 关于陈XX是否已同意周XX只返还15万元的问题。周XX的“我不会跑你那十五万块钱”，以及陈XX“你既然明确欠我十五万元钱你就尽快付出给我好了”，只是说明周XX同意返还15万元，陈XX要求其尽快付出15万元，并不能推定陈XX已同意只收回15万元而放弃其他的项款。权利的放弃以明示为认定条件，一审判决根据周XX的信息“我不会跑你那十五万块钱”，推定周XX应还给陈XX的只是15万元，根据陈XX的信息“你既然明确欠我十五万元钱你就尽快付出给我好了”，视为陈XX与周XX达成退伙协议，已同意周XX只退还15万元没有事实依据，应予纠正。 综上所述，一审判决认定事实不清，处理失当，应予纠正。周XX的上诉理由不能成立，应予驳回。陈XX的上诉理由成立，应予采纳。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初1247号民事判决； 二、限周XX于本判决生效之日起十日内支付40万元并支付以40万元为本金按年利率6%自2014年11月3日起至还清款项之日止的利息给陈XX； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回陈XX的其他诉讼请求。 一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，共14600元，均由周XX负担（陈XX已预交一、二审案件受理费共14600元，周XX已缴交二审案件受理费2738元。本院退回陈XX二审案件受理费2738元，余下的11862元由周XX在履行本判决义务时迳付给陈XX）。 本判决为终审判决。 审判长　　吴XX 审判员　　刘XX 审判员　　崔笑颜 二〇一九年八月十三日 书记员　　陈XX 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以 不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情 况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利 息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利 息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下 列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判 决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以 判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回 原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定 程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上 诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。