陈XX与周XX、黄XX合伙协议纠纷一审民事判决书

陈XX与周XX、黄XX合伙协议纠纷一审民事判决书 广东省湛江市坡头区XX 民 事 判 决 书 （2018）粤0804民初1247号 原告：陈XX，男，1972年10月3日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区， 委托诉讼代理人：黄X，广东XX律师。 被告：周XX，男，1981年10月7日出生，汉族，住广东省汕头市潮**， 委托诉讼代理人：方XX，广东XX律师。 被告：黄XX，男，1984年12月6日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区， 委托诉讼代理人：唐小金，广东民赐律师事务所律师。 原告陈XX诉被告周XX、黄XX合伙协议纠纷一案，本院于2017年2月15日立案，于2018年5月21日作出（2017）粤0804民初119号民事判决，被告周XX不服判决，提起上诉，湛江市中级人民法院作出（2018）粤08民终1578号民事裁定，撤销本院（2017）粤0804民初119号民事判决，发回本院重审。本院于2018年11月26日重新立案后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。陈XX及其委托诉讼代理人黄X、周XX的委托诉讼代理人方XX以及黄XX的委托诉讼代理人唐小金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈XX向本院提出诉讼请求：1.判令周XX、黄XX共同向陈XX偿还借款本金人民币40万元及利息；2.判令周XX、黄XX承担本案诉讼费。事实和理由：陈XX与周XX、黄XX是朋友关系，周XX、黄XX声称其因投资某电子游戏生意，资金周转困难，向陈XX提出借款人民币40万元，出于帮助朋友的原因，陈XX根据周XX、黄XX的要求于2013年10月16日以汇款方式向黄XX名字开立的农业银行账号62×××15支付了人民币30万元，并于2013年10月17日以现金方式向被告支付了人民币10万元，周XX、黄XX口头承诺按月利率2%支付利息给陈XX。然而，时至今日，周XX、黄XX既不向陈XX支付利息，也没有主动归还过款项，陈XX要求周XX、黄XX出具借据，周XX、黄XX却一拖再拖，故陈XX于2015年开始要求周XX、黄XX还款，但周XX、黄XX以经济困难为由拒绝归还。周XX、黄XX的行为已严重侵害了陈XX的合法权益，特向法院提起诉讼。补充意见如下：首先，周XX在原一审中称没有收到陈XX30万元转账和10万元现金，均系虚假陈述。其次，周XX在原二审中改口称虽收到40万元，但不是借款，是合伙投资款。但从30万元是按周XX指示转给黄XX以及黄XX提交证据证明该30万元是周XX个人还款给黄XX的事实，足以证明该30万元是周XX个人所用，并没有用于合伙、投资等其声称的用途，因此，该30万元不是合伙投资款，应当认定属于借款。同时，周XX没有举证证明其投资的游戏厅项目情况，因此，除转账的30万元外，其余10万元也应当认定属周XX个人使用，也不是合伙投资款，应当认定属于借款。再次，从合伙制度角度看，周XX没有证据证明陈XX在其所声称的游戏厅项目中，享有任何权利，或者承担任何义务，也没有合伙协议，对周XX短信所声称的大部分游戏机的主机被盗等重大事项，陈XX完全不知情。以上，不符合合伙投资经营的特征。退一步说，假如周XX声称陈XX将40万元用以合伙投资属实，结合资金去向的事实，足以证明周XX是以项目需要启动资金为名，对陈XX实施诈骗犯罪，至少在本案上已构成民事欺诈，该40万元依法应当全额退还给陈XX。 周XX辩称，陈XX主张与周XX的借贷关系事实不清，证据不足，请求法院依法予以驳回。 黄XX辩称，一、本案黄XX没有向陈XX借过钱，也不存在因投资某电子游戏生意向陈XX借款40万元。陈XX在起诉状中的陈述纯属无中生有，严重违背客观事实。理由如下：1.黄XX与陈XX根本不认识，双方之间从来没有接触过，不存在借款行为，更加不存在黄XX因资金周转困难向陈XX借款40万元一事。2.本案借贷关系的主体：借款人是周XX，并非黄XX，根据提交的证据，表面证据只能认定其与周XX之间存在借贷关系，但具体的借款金额是多少也不能确定。3.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。但在本案中并未能提供证明其与黄XX之间存在任何借贷关系的借据等债权凭证，甚至连能证明双方之间有联系过的证据（包括电话通话清单、微信聊天记录、信息）都没有，何来向其借款？4.陈XX陈述的于2013年10月16日以汇款方式向黄XX名字开立的农业银行账号62×××15支付了人民币30万元，该30万元实际上是周XX于2013年5月21日向黄XX借款50万元，在偿还20万元后，因暂时无能力偿还剩余借款30万元，于是周XX向其朋友陈XX借款30万元，并将钱打到的上述账户，以偿还完其欠黄XX的借款，黄XX对周XX与陈XX之间借款毫不知情，也是在被起诉后才知道有陈XX这个人。二、陈XX请求偿还借款40万元及利息，已经超过法定诉讼时效。陈XX称周XX于2013年10月16日、17日向其借款，并约定了借款利息，而周XX一直没有支付过利息，可以推断出陈XX从2013年11月份开始就知道其权利受到侵害，根据《民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。陈XX在此时就应该提出利息主张或者要求还款，但其一直没有主张过，更没有提供任何证据证明其曾向黄XX追讨过，明显已超过法定的2年的诉讼时效，依法应当驳回其起诉。综上所述，陈XX起诉黄XX是没有任何事实与法律依据，请求法院驳回陈XX的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 陈XX与周XX是朋友关系，2013年10月15日，周XX向陈XX发手机信息，内容为“农行62×××15黄XX，工行622XXXX0150********黄XX”，陈XX回复“收到”，周XX又发信息“明天给打一下”，陈XX回复“没问题”。2013年10月16日，陈XX向黄XX名下账号62×××15转账30万元，并给周XX发信息“三十万已付出”。此外，陈XX还支付给周XX现金10万元。自2014年10月22日起，陈XX以短信的形式向周XX不断追索。 2014年11月3日，陈XX给周XX发信息“周X，钱今天能付出吗？急需”，周XX回复“我在等刘X打，他要是打了，你那十五万我马上打还你”，陈XX回复“最好你自己想办法明确定下时间给”，周XX回复“明白，我看找一下人来接手，我昨天也找人说还按150万转掉”。 2014年11月22日，陈XX给周XX发信息“周X，款什么时候才能给呢？急需!”周XX回复“你有空可以去动漫游戏看一下，现在每个月都在亏四五万块钱，我是的确在想办法转出去，赶紧安排还你，请理解”。 2014年12月8日，陈XX给周XX发信息“……急需用钱，希望你这两天能把钱打过来”，周XX回复“……我明天问一下刘X要还我几万块利息，我收到马上给你先转，或是我问他可不可以先把你那股十五万先打还给你，我真的是紧得没办法，要是松我也不会欠你这十几万，请理解”。 2015年6月25日，陈XX给周XX发信息“周X，再次问一句你款什么时候才真正付出给我”，周XX回复“过几天我到湛江给你电”，陈XX回复“好的……这几天偶尔也跟马X和晚辰老师一起，他常常问起我们公司业务发展得怎样了，我都是说一切正常！怕人笑话啊兄弟！说真的在这场骗局中可能我和你都是受害者呀”，周XX回复“谢谢理解”“这个事情我也有向马X和我干爹说过，你可以去私下了解，现在那机器还放在商场，因为在商场把所有主机零件全部被偷，刑警也立案，你可以去公安局问问”，陈XX回复“游戏机室的事情我过去不问现在更加不会过问的，我只是关心我和你之间说好的事情，与任何人无关，这是我做人的基本原则。你答应我的事情你按时落实就好了”。 2015年7月11日，陈XX再次向周XX发信息追款，周XX回复“你放心，我不会跑你那十五万块钱，我这段时间也一直在追刘XX把钱安排还我，我好还你，你理解一下”，陈XX回复“周X，我再次跟你说清楚，你既然明确欠我十五万元钱你就尽快付出给我好了，而不是要等刘XX给你再给我，这是我和你之间的事情，跟她一点关系都没有……”。 2015年7月30日，陈XX向周XX发信息“周X，我父亲现在病重住院急需资金，你今天能把钱还给我吗”，周XX回复“我现在真的是紧，不是不还，你再给多点时间，我来安排”。 2015年8月25日、9月5日、9月10日、12月30日、2016年2月23日，陈XX又陆续向周XX发信息追讨，周XX未回复。 2016年6月24日，陈XX向周XX发信息“周X，……希望你良心发现，尽快归还我应该得到的款项”，周XX回复“本来之前让刘XX还你该得的十五万，你又胡说八道什么说四十，搞得现在刘XX也不敢接电话”，陈XX回复“不要再说些无意义的话了，你欠我多少，你就尽责任归还就是，与其他人无关”，周XX回复“当时是你自己要转给刘XX的，你别忘了”，陈XX回复“当初那么信任你，除了给你10万现金以外，你给我一个电话就把三十万通过黄XX转过给你，难道你不记得了”，周XX回复“我没收到”，陈XX回复“你现在竟然说没收到？什么意思”，周XX回复“难道你当时自愿投资开游戏厅亏的钱你不认吗”，陈XX回复“我从来没有说过把你该归还我的钱由别人去还，这是你自己的责任”，周XX回复“之前可是您说把账转给刘XX，你别忘了”，陈XX回复“天下有人这样做生意的吗？没有账目，赚了多少亏了多少就凭你周X一句话”“你要清楚，首先是你要还款我，如果你不肯及时归还，你如果有钱在刘XX处的话，她会代你归还给我的，如果是她还的话，会把本金和利息一起还的！但以上这些都是设想而已，而真正该还钱给我的第一责任人是你！你难道不知道吗”，周XX回复“我也不想和你扯，刘XX欠我的，我也会去找他要，但是合作投资是你自愿，没有谁强迫谁，投资都是有风险的，你要明白道理”，陈XX回复“那么你现在凭良心说话，你现在欠我多少钱”，周XX未再回复。 2016年8月7日、8月27日陈XX再向周XX发信息追讨，周XX未再回复。陈XX遂凭上述与周XX的来往手机信息以借款关系为由提起本案诉讼。 根据本案的证据本院认定本案中陈XX与周XX应为合伙关系，与陈XX主张的借款关系不一致，经本院释明陈XX可以变更诉讼请求后，陈XX表示同意本院认定其与周XX为合伙关系，并变更诉讼请求为：请求周XX返还40万元；放弃要求黄XX还款的主张。认为周XX收了陈XX的40万元后，却将30万元用于周XX欠黄XX的借款，而且，周XX陈述的投资项目，陈XX从没参与，也不知情，周XX在原二审中陈述陈XX投资40万元是启动资金，双方共同协商购买设备，但是其陈述与法院调取的证据显示的时间均不相同，证明周XX收取陈XX40万元，依法无据，构成不当得利。 庭审中，周XX承认收到陈XX40万元，其中30万元是转账支付，10万元是现金支付；主张该40万元是陈XX投资作合伙经营游戏机厅使用，合伙人有周XX、陈XX及案外人肖XX、杨XX，陈XX占10﹪的份额；由肖XX签订商铺租赁协议，租赁位于湛江金沙XX负一层B1-12商铺经营电玩即游戏机，名称为好时光电玩城；自2013年7月开始筹备，于同年10月开业，聘请其弟弟周XX负责日常经营；后因经营不善，肖XX、杨XX陆续退伙，其份额均由周XX承接，周XX委派其弟弟周XX签订承租方变更协议；游戏机厅自开业后一直亏损，从无利润可分配，后其与陈XX协商，以设备估价150万元，按10﹪份额退还15万元给陈XX；后因商场管理不善，游戏机主板被盗，造成游戏机无法变卖，又因拖欠商场租金，游戏机被商场扣留，后与商场签订和解协议，游戏机留给商场处置，商场免除其拖欠的租金并向其赔偿10万元；周XX因此未能退还15万元给陈XX；认为双方的清算协议没有实际履行，也无法履行，陈XX主张的不当得利缺乏法律依据，请法院驳回其诉讼请求。周XX陈述的上述合伙及退伙均无签订书面协议，周XX亦未能提供经营账目。 另查明，湛江XX公司（下简称金沙XX公司）于2013年7月19日将其金沙XX商场负一层B1-12的商铺出租给案外人肖XX作经营电玩使用。2013年12月23日肖XX将该商铺转让给案外人杨XX。2014年9月13日杨XX又将该商铺转让给案外人周XX（周XX弟弟），但周XX实际上于签订承租方变更协议前即缴交过电费、管理费。周XX于2015年4月9日与金沙XX公司签订电玩城商铺租赁合同终止协议，终止了该商铺的经营。后周XX又与金沙XX公司于2015年10月14日签订好时光电玩城和解协议，约定周XX交还商铺给该公司，该公司免除周XX所欠的租金，并支付给周XX10万元等。有本院到金沙XX公司调取的《商铺租赁合同》、《承租方变更协议》、《电玩城商铺租赁合同终止协议》及周XX提供的以周XX名义缴交电费和管理费的发票、《好时光电玩城和解协议》为证。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案陈XX未能提供其他能够证明借贷法律关系存在的证据，仅提供了其与周XX的手机来往信息，从该手机信息内容来看，并无借款的意思表示，相反该手机短信内容显示了双方合作经营的意思，因此，其与周XX之间应为合伙关系，不是借款关系，陈XX与周XX均同意本院认定为合伙关系，因此，本案应定为合伙协议纠纷，不是民间借贷纠纷。结合陈XX的主张及周XX的答辩意见，本案的争议焦点为：陈XX请求周XX退还40万元，应否支持。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案虽然双方没有订立书面合伙协议，亦无利害关系人证明，但从陈XX转账30万元的时间为2013年10月16日，金沙XX商场负一层B1-12商铺的游戏机厅于2013年7月筹备，约10月开业，周XX的弟弟周XX就该商铺签订过承租方变更协议并在承租变更前即缴交过电费、管理费，并结合陈XX与周XX的手机信息内容看，周XX自游戏机厅的开业到后来的经营不善准备终止经营，均掌握该游戏机厅的信息，并将经营情况告知了陈XX，因此，虽然金沙XX商场负一层B1-12商铺的游戏机厅的经营没有陈XX与周XX的名义，但不排除陈XX与周XX为隐名合伙人，不影响本院认定双方合伙经营游戏机厅的事实。陈XX称对合伙经营游戏机厅不知情，与事实不符。陈XX称从不参与游戏机厅的经营，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。因此，陈XX没有参与经营，并不影响其合伙人身份的认定。从手机信息内容看，陈XX按周XX的指示将投资款30万元转账给黄XX时，即明知其转账的对象是黄XX，其并未提出异议，可见双方对该款项的使用已达成一致意见；陈XX自2014年10月向周XX追讨款项，周XX于2014年11月3日起即表示欲按150万元转让游戏机厅，并明确会还陈XX那股十五万元，并称“我不会跑你那十五万块钱”，意思已明确表示了其应还给陈XX的就是15万元，陈XX并未表示异议，并表示“你既然明确欠我十五万元钱你就尽快付出给我好了”，因此，应视为陈XX认可周XX应付给其15万元，而游戏机厅至2015年4月才终止经营，因此，周XX称双方的该意思表示是对陈XX退伙的协商，本院予以采纳。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。因此，双方对退伙达成的一致意见，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，亦没有损害他人利益，合法有效，应予认定。因此，本院认定周XX应付给陈XX15万元，陈XX请求超出的部分，本院不予支持。陈XX主张40万元构成不当得利，与事实不符，本案不符合不当得利的构成要件，本院不予采纳。周XX主张因游戏机主板被盗，导致无法变卖，认为清算协议无法履行，请求驳回陈XX的诉讼请求，因其与陈XX协商后达成付给陈XX15万元的意见，是属于对陈XX退伙达成的一致意见，因此，其后来自行经营的盈利，与陈XX无关，同理，其自行经营的损失，亦与陈XX无关，因此，其主张本院不予支持。陈XX放弃对黄XX主张的权利，属于自主处分自己的诉讼权利，并无违反法律或者社会公共利益，本院予以准许。 综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条、第50条、第52条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决如下： 限周XX于本判决生效之日起十日内支付15万元给陈XX。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7300元，由周XX负担2738元，陈XX负担4562元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人人数递交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。 审　判　长　　陈XX 审　判　员　　王　琼 人民陪审员　　宋克礼 二〇一九年四月十五日 书　记　员　　刘XX 附：相关法律条文及司法解释 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》 第46条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。 第50条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。