小朋友参与具有危险性的游戏，一审判决参与游戏的孩子父母承担连带责任，律师接受委托后查明实际侵权人，挽回委托人的实际损失

　　上诉人(原审被告)：XX。

　　法定代理人：XXX。

　　法定代理人：贾XX。

　　委托代理人：杨XX，山东XX律师。

　　上诉人(原审被告)：师X。

　　法定代理人：师XX。

　　法定代理人：王XX。

　　委托代理人：李XX，山东XX律师。

　　委托代理人：刘XX，山东XX律师。

　　上诉人(原审被告)：吴X。

　　法定代理人：吴XX。

　　法定代理人：刘XX。

　　委托代理人：韩XX，山东XX律师。

　　被上诉人(原审齐XX)：齐XX。

　　法定代理人齐XX。

　　法定代理人陈XX。

　　上诉人XX、师X、吴XX与被上诉人齐XX健康权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2012)黄少民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案受理，由代理审判员赵雷担任审判长及本案主审，与代理审判员刘XX、邱X共同组成合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年5月13日组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人XX的法定代理人XXX及其委托代理人杨XX，上诉人吴X的法定代理人刘XX及其委托代理人韩XX，上诉人师X的法定代理人王XX及其委托代理人李XX、刘XX，被上诉人齐XX的法定代理人齐XX、陈XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　XX上诉请求撤销原审判决，改判XX不承担责任，由齐XX承担一二审诉讼费。理由是：1、一审法院认定事实错误，上诉人XX并非侵权人。一审法院依据几个10岁左右的未成年人笔录认定共同危险导致齐XX受伤，明显依据不足，上诉人有理由怀疑齐XX并非是在玩耍中受伤，即使齐XX是在玩耍中受伤，也没有证据证明是石子打伤，而且侵权人应是师X。2、一审法院赔偿计算依据部分错误。本案系侵权纠纷，伤残鉴定意见书依据工伤标准评定伤残等级错误，应当依照道路交通事故伤残评定等级评定标准来确定;齐XX仅住院9天，1000元交通费过高;精神损害抚慰金过高。3、即使被上诉人的受伤是因共同危险导致，被上诉人及其监护人自身也存在过错，不应由上诉人及其余两个一审被告承担全部赔偿责任。4、一审法院程序违法。一审法院对齐XX的伤残鉴定并没有通知上诉人，也没有组织质证;一审严重超审限。

　　师X上诉请求撤销原审判决，驳回齐XX对师X的诉讼请求，师X不承担一二审诉讼费。理由是：1、一审法院认定事实错误。齐XX受伤有明确的侵权人。在派出所笔录中，齐XX明确指认是XX扔石子打伤其眼睛。2、上诉人有证据证明，齐XX及其法定代理人明确知道侵权人只有一个。齐XX起诉师X、吴X本意是逼迫师X、吴X在法庭作证。3、一审法院赔偿计算依据部分错误。本案系侵权纠纷，伤残鉴定意见书依据工伤标准评定伤残等级错误，应当依照道路交通事故伤残评定等级评定标准来确定。

　　吴X上诉请求依法改判吴X不承担赔偿责任，并由齐XX承担一二审诉讼费。理由是：1、齐XX受伤是由于个人单独侵权行为所导致，与吴X没有关系，其受伤时，吴X和师X已经离开事发地点玩耍，不存在共同危险行为。2、齐XX自愿参加游戏并导致受伤，其本身应当具有一定过错，其监护人也应承担一定监护责任。3、原审程序违法，没有对鉴定报告进行质证。

　　被上诉人齐XX针对XX、师X、吴X的上诉请求共同辩称，XX说本案一审超出三年期限与被上诉人无关。监管当中作为齐XX父母有责任，但是如果他们三方管理好孩子，就不会发生事故。这个游戏是两边对打，所以一定不是吴X打的。

　　XX、师X、吴X对各方上诉答辩意见同上诉状。

　　齐XX向一审法院起诉请求：依法判令XX、师X、吴X赔偿各项经济损失共计人民币299366.6元，并承担本案诉讼费。

　　一审法院认定事实：2012年4月23日下午5时许，齐XX与XX、师X、吴X一起在青岛市黄岛区XX对面玩扔石头游戏，当时现场再无其他人。在玩耍过程中，齐XX的眼睛被打伤。后齐XX至青岛大学医学院附属医院黄岛分院住院治疗9天，事故造成齐XX损失医疗费8389元。

　　经青岛天正法医司法鉴定所对齐XX的伤残等级进行鉴定，该司法机构于2013年4月11日出具青岛天正法医司法鉴定所(2013)临床鉴字第138号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人齐XX的右眼损伤程度为伤残七级。鉴定费800元。各被告对该鉴定结论无异议。

　　齐XX户籍所在地为吉林省桦甸市，其在山东省青岛市黄岛区连续居住一年以上。青岛市统计部门公布的2012年度青岛市城市居民年人均可支配收入为32145元。

　　一审法院认为，一、关于责任的划分和赔偿主体的问题。XX、师X、吴X与齐XX玩儿扔石头的游戏，最终导致齐XX受伤这一损害事实的发生。XX、师X、吴X的行为系共同危险行为，从在案证据难以判明确为何人所致，因此，XX、师X、吴X应当承担连带赔偿责任。因XX、师X、吴X均系未成年人，因此，其赔偿义务应当由其各自的法定代理人承担。二、关于齐XX诉求的经济损失中具体赔偿项目及数额的确定。1、医疗费。齐XX主张8389元，并提交了相应的发票单据为凭，此项费用与事实相符、于法有据，予以确认。2、住院伙食补助费。齐XX主张300元，经查齐XX共住院9天，其住院伙食补助费应按国家机关一般工作人员出差补助标准每天20元计算，支持180元(20元×9天)。3、交通费。齐XX主张1805元，因其提供的票据形式不完备，根据齐XX的住院天数及就医距离等实际情况，酌情支持1000元。4.护理费。齐XX主张782.6元，因其未提供护理人员收入完税证明等相关证据，故一审法院参照当地护工标准，按80元/天计算，护理天数9天，护理费共计720元(9天×80元)。5、残疾赔偿金。对于青岛天正法医司法鉴定所所做的(2013)临床鉴字第138号司法鉴定意见书，予以确认。齐XX残疾赔偿金应按2012年度青岛市城市居民年人均可支配收入为32145元计算，应为257160元(32145元/年×20年×40%)。6、精神损害抚慰金。根据有关法律规定，精神损害赔偿主要是限于受害人遭受损害后果比较严重的情况，如因伤残或死亡等，使受害人本人或其亲属在精神上遭受打击而给予的抚慰救济。经鉴定，齐XX伤残后果七级伤残一处，事故发生给齐XX及亲属带来一定精神伤害。故本院对齐XX诉求的精神损害抚慰金酌情支持4000元。7、关于其主张住宿费的请求，不符合法律规定，不予支持。综上，齐XX因本次伤害产生医疗费8389元、住院伙食补助费180元、护理费720元、交通费1000元，残疾赔偿金257160元、精神损害抚慰金4000元，合计款为271449元。因此，各被告支付齐XX的赔偿款共计271449元。

　　一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、XX的法定代理人XXX、贾XX，师X的法定代理人师XX、王XX，吴X的法定代理人吴XX、刘XX连带赔偿齐XX齐XX医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失共计271449元，于判决生效后十日内付清。二、驳回齐XX的其他诉讼请求。案件受理费5790元，鉴定费800元，合计款6590元(齐XX已预交)，由齐XX承担615元，由XX的法定代理人XXX、贾XX，师X的法定代理人师XX、王XX，吴X的法定代理人吴XX、刘XX承担5975元，各被告应承担的上列费用限于判决生效后十日内付清。

　　本院二审期间，师X提交师X亲属和齐XX父母的谈话录音证据一份。证明齐XX明确知道本案侵权人是XX。同时证明被上诉人齐XX将师X列为被告的原因就是迫使师X作证。

　　齐XX质证认为该证据没有意义，派出所的笔录就是最好的证据，齐XX一开始就说是XX打的，不是说别人打的。现在他(XX)不承认，孩子分伙打闹，只能是师X、XX他俩其中之一。

　　XX、吴X未发表质证意见。

　　吴X提交齐XX近期照片一张。证明齐XX坐在教室后排，其伤残程度达不到七级。

　　齐XX对该证据真实性没有异议。齐XX另一只眼睛是好的，一只眼睛好坏与孩子坐后面没有关系。

　　师X对该证据真实性没有异议，同意吴X的证明主张。

　　XX同意师X代理人意见。

　　二审中，法院向各方当事人出示一审卷宗2013年5月15日庭审笔录，该笔录中一审法院向各方出示鉴定报告并质证。师X、吴X均认可系本人签字，XX表示其参加了庭审但未签字。

　　向XX出示齐XX及父母齐XX、陈XX去北京往返火车票，XX对此无异议，只是认为过高。

　　另查明，一审法院诉讼中依法调取青岛市公安局黄岛分家红石崖边防派出所2012年4月25日对吴X，2012年4月29日对师X，2012年5月3日对齐XX、XX所作的询问笔录。

　　吴X笔录基本内容为：“开始的时候我、齐XX、师X、XX玩打卡，后来师X和XX从路边捡的小石块扔向我和齐XX，后来我和师X到一边蹲着玩了，过了一会儿，我就听到齐XX喊了一声，我和师X就过去了，过去后就看见齐XX用手捂着眼睛，齐XX就把他妈找来了，他妈问齐XX谁打的，齐XX说是XX打的，XX不承认。”

　　师X笔录基本内容为：“2012年4月23日下午大约5点的时候，我和吴X、齐XX、XX一起在马路上玩，玩了一会儿，我就和吴XX在马路边上捡石子玩，过了一会我就听到齐XX叫了一声，我和吴X还有XX就过去看他，齐XX当时用手捂着眼睛，我记不清楚哪只眼睛了，我们都问他怎么了，齐XX说是XX用石子打了他的眼睛，后来齐XX的母亲到了现场，找XX问是不是他打的，XX不承认。”

　　齐XX笔录基本内容为：“我们在玩扔石头的时候，XX不小心用小石头打到我的右眼睛了。”“2012年4月23日傍晚大约5点左右，我和XX、吴X、师X一起玩打卡，后来我们分帮扔小石头，小石头打到谁谁就输，我和吴X一伙，师X和XX一伙，玩了一会儿，吴X和师X手里没有石头了，这时候XX用小石头打我，我躲过去了，接着XX又用小石头打了我一下，这次我没有躲过去，小石头打到了我右眼睛。”

　　XX笔录基本内容为：“2012年4月23日下午大约5点，我和师X、齐XX，还有一个不认识的小朋友一起玩打卡，后来我们又一起玩扔小石头，小石头打到谁谁就输，齐XX和我不认识的小孩一伙，我和师X一伙，我们就在一起玩，过来一会我手里的石头没有了，我到路边捡石头，刚捡起来就发现从我身后飞过来一块石头，齐XX捂着眼睛嘴里面叫了一声，我们几个小孩就跑过去看他，他说他眼睛受伤了，再以后齐XX的妈妈过去了，我也就过去了，齐XX对他妈妈说是我打的，我不承认，后来齐XX就到医院治疗去了。”

　　原审中，XX、师X、吴X、齐XX对该证据真实性均无异议。XX辩称，当时孩子们没说是XX打的，是孩子家长说的，是四个人在玩，不是XX和齐XX在玩。师X辩称，XX和齐XX在互相打，师X和吴X在蹲着玩。吴X辩称，打人的时候，其并未和齐XX在一起呆着。

　　本院二审查明的其他事实与原审一致。

　　案经调解，各方未能达成协议。

　　1、关于师X、吴X、XX的责任问题。本院认为，齐XX在公安笔录中明确指认XX扔石子致伤其眼睛，经双方质证，齐XX对该笔录亦无异议，虽齐XX为未成年人，但其在公安机关作笔录时，法定代理人在场，该陈述内容并不超越其年龄和心智的认知水平，且其陈述的受伤过程与师X、吴X的公安笔录亦基本一致，在无其他证据足以推翻的情况下，本院对该证据予以采信。师X、吴X关于其并非侵权人的上诉理由成立，本院予以支持。XX作为实施危险行为的侵权人应当举证证明自己没有过错，虽其表示“玩耍过程中没有石子了”，但该表述与师X、吴X、齐XX的表述均不一致，亦无其他证据予以佐证，XX在无其他证据证明其无过错的情况下，应当承担侵权责任，其关于不应承担侵权责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

　　2、关于齐XX的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，齐XX系自主参加到“丢石子”的游戏当中，其应当对该游戏的危险性有一定认识，作为其监护人应当对该损害后果的发生负有一定监护责任，本院酌定齐XX自担30%的责任。

　　3、关于鉴定报告、交通费、精神抚慰金等问题。各方上诉人关于原审伤残鉴定意见书未经质证且依据错误的上诉请求。本院二审查明事实确认该上诉理由不成立，上诉人亦无证据证明鉴定依据错误，本院对该上诉理由不予支持。关于XX提出的齐XX交通费过高的上诉主张，齐XX提交的证据证明实际发生的费用高于该数额，XX对该证据亦无异议，因此，一审法院酌情认定1000元并无不当。对于XX造成齐XX七级伤残，一审酌定判令其赔偿齐XX4000元精神损害抚慰金亦无不妥。

　　综上，XX、吴X关于齐XX系自愿参加活动应当承担部分过错责任的上诉请求及师X、吴X关于其不应承担责任上诉请求成立，本院予以支持，原审法院对此部分事实认定及适用法律不当，应予纠正。上诉人关于鉴定报告未经质证且依据错误以及齐XX交通费、精神抚慰金过高的上诉请求不成立，本院不予支持。各方对一审法院的损害赔偿计算方式并无异议，本院对该计算方式得出的数额予以认可，因此，XX应当给付齐XX赔偿款190014元(271449元×70%)。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：

　　一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2012)黄少民初字第52号民事判决;

　　二、XX的法定代理人XXX、贾XX赔偿齐XX医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失共计190014元，于判决生效后十日内付清。

　　三、驳回齐XX的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费5790元，鉴定费800元，共计6590元，由齐XX承担615元，由XX的法定代理人XXX、贾XX承担5975元;二审案件受理费16116元，XX承担5372元，齐XX负担10744元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　赵　雷

　　代理审判员　邱　彦

　　代理审判员　刘XX

　　二〇一六年八月十八日

　　书　记　员　刘XX

　　书　记　员　李XX