施工方完成防水工程施工，业主单位以工程质量瑕疵为由拖欠工程款；律师助施工企业催回工程款。

    江西省赣州市中级人民法院

    民事判决书

    （2019）赣07民终1429号

    上诉人（原审被告）：XX公司，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安XX。

    法定代表人：周XX，系该公司董事长。

    委托诉讼代理人：毛XX，男，系该公司员工。

    委托诉讼代理人：付XX，男，系该公司员工。

    被上诉人（原审原告）：赣州市XX公司，住所地：江西省赣州市章贡区水南镇赣江源大道XX。

    法定代表人：资XX，系该公司执行董事兼总XX理。

    委托诉讼代理人：钟XX，江西XX律师。

    委托诉讼代理人：何运诚，江西XX律师。

    上诉人XX公司（以下简称“XX公司”）因与被上诉人赣州市XX公司（以下简称“XX公司”）合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    上诉人XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案事实认定不清，XX公司有足够的证据证明XX公司对涉案地下室顶板防水工程施工质量不合格，其无权索要工程款。（一）XX公司施工过程中未按照业主和监理确认的《地下室顶板专项施工方案》施工，材料及施工工艺均不符合施工方案和国家规范（详细质量问题及不符合规范处见上诉人一审提供证据三《K24地块7标顶板渗漏维修方案》），导致地下室顶板存在大面积渗漏等质量不合格现象。对于该事实，XX公司在《防水协议》中也明确予以了认可，并同意进行维修，故其无权主张工程款以及相应的利息。（二）涉案地下室顶板防水工程XXXX公司维修后，但仍存在渗漏现象，质量仍未达到合格标准。涉案《防水协议》第四条明确约定，项目部要求XX公司重新按施工方案重做，XX公司出于成本考虑要求先按自己提出的维修方案进行维修，如仍旧渗漏则再重做，但因为前期施工不规范，导致地下室顶板防水工程XX维修仍然质量不合格。对此，涉案工程的监理单位于2016年7月向XX公司发出《监理通知单》，要求采取有效措施，确保地下室顶板不出现渗漏。二、涉案地下室顶板防水工程XX维修质量仍不合格后，因XX公司拒绝重新施工，项目部按照合同约定另外委托第三方重新施工所产生的材料费96000元和已支付的人工费预付款10000元等损失应当由XX公司承担。《防水协议》第四条约定：“维修施工完成后由甲方进行闭水试验，如果还会渗漏，可要求重做，如乙方在五天内不重做，甲方有权另行安排队伍重做，乙方不得干涉阻工”，《防水协议》第六条约定：“乙方保证在顶板渗漏维修方案的施工后保证地下室顶板不再有渗漏的现象。如有渗漏所造成的损失由乙方全部承担”。基于上述约定，在项目部多次催告XX公司重新施工无果，且监理单位于2016年7月1日发出《监理通知书》要求整改的情况下，为确保工期，项目部另行采购了防水卷材，并委托第三方进场重新施工，产生了一定的XX济损失，故项目部基于乙方维修工作不合格重新施工的损失理应由XX公司承担。即使XX公司需要支付XX公司工程款，也需要按照双方协议约定，在XX公司承担XX公司损失后将剩余部分予以支付。三、一审法院认定XX公司确认了对账单并支付50000元是对施工质量的认可是错误的。XX公司项目部财务人员没有在该确认单上认可工程的质量以及工程款的金额作出确认，只是认可注明的数量属实，况且财务人员也没有对外确定债权的权利。XX公司支付50000元是基于当时项目维稳定的需要，以预付款的形式向XX公司支付，并不能当然的代表XX公司认可了XX公司的施工质量。同时二审法院也应该注意到案涉证据确认单确认时间也没有达到双方合同约定的三个月，这已从侧面否定了一审法院和XX公司的意见。四、XX公司关于维修的进出场时间与事实不符。XX公司诉称其在2016年3月19日之前完成维修义务与事实不符，根据其提交的发货和对账单显示，XX公司维修时间为2016年5月9日-5月25日，XX公司未按《防水协议》的约定进场施工，给XX公司造成了工期延误损失。综上所述，一审认定事实不清，判决结果缺乏事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

    被上诉人XX公司答辩称：一、一审认定事实清楚，答辩人与被答辩人于2016年3月9日签订合法有效的《防水协议》，确立了防水工程施工合同关系，答辩人作为施工方，于2016年5月25日前履行了合同约定的防水施工义务。双方于2016年6月7日对工程进行对账确认总价为162699元。被答辩人按《防水协议》约定付款方法，于2016年6月9日支付工程款50000元，以工程质量不合格（不能提供证据证明）拒付剩余工程款112699元。二、被答辩人上诉理由缺乏事实基础。被答辩人主张答辩人施工的防水工程质量不合格，XX维修后仍达不到质量标准，但不能提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。被答辩人向答辩人支付50000元，按照《防水协议》约定的付款节点，可以推定答辩人维修施工达到了合同约定的“闭水试验后未发现地下室顶板渗漏”的要求，被答辩人也无法提供有效证据证明在三个月内工程存在渗漏情况，故其应当按合同约定支付剩余工程款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

    被上诉人XX公司向一审法院起诉请求：1.判令XX公司支付XX公司材料款、人工工资共计112699元；2.判令XX公司支付以112699元为基数，按月利率0.5%从2016年9月16日至还清款项之日止的利息，截止至2017年10月16日的利息为7326元；3.本案诉讼费用由被告承担。

    一审法院认定事实：2016年3月9日，XX公司（乙方）与XX公司（甲方）签订了《防水协议》，约定乙方于2015年10月进入棚改K24地块安置房工程第Ⅶ标段进行地下室顶板防水卷材施工。根据地下室顶板专项施工方案（业主、监理确认的方案），由乙方进行包工包料施工。该工程于2015年12月底完工。施工内容：1、地下室顶板的基层防水处理。2、地下室顶板3.0厚自粘型SAM改性防水卷材。根据现场完工的实际情况，在做了3.0厚自粘型改性防水卷材的情况下，甲、乙双方多次进行现场检查，发现有个别大面积的渗漏，现需贵公司安排进行维修，达到不渗漏为止。我项目部要求乙方重新按施工方案重做。而乙方提出自己的维修方案，按乙方自己的方案进行维修。XX双方协议，乙方于2016年3月9日开始按维修方案施工，在十天内完工，所需费用自行承担，维修施工完成后由甲方进行闭水试验，如果还会渗漏，可要求重做，如乙方在五天内不重做，甲方有权另安排队伍重做，乙方不得干涉、阻工，所需费用由乙方完全负责、承担（含防水材料、人工工资、混凝土等）。维修完成后，由甲方进行闭水试验后未发现地下室顶板渗漏，甲方即付五万元工程款给乙方，三个月内没有发现渗漏情况，余下材料款和人工工资一个星期内一次性付清（包含整个七标所购防水材料款即施工人工工资）。乙方保证在顶板渗漏维修方案的施工后地下室顶板不再有渗漏现象。如有渗漏所造成的损失由乙方全部承担（如因甲方原因而导致的渗漏由甲方承担维修费用），保质期为三年。2016年6月7日，XX公司的工程XX理王荣刚与XX公司的项目部会计钟XX签署了《销售客户对账单》，确认XX公司欠XX公司的余款金额为162699元，钟XX另行注明：数量579卷属实。2016年6月9日，XX公司向XX公司支付了工程款50000元。XX公司向XX公司追索剩余工程款未果，遂诉至法院。另查明，XX公司陈述，其系登峰大道棚改项目K24地块安置房工程的总承包方，将该项目第7标段地下室顶板防水工程发包给XX公司施工，工程期限为2015年10月至12月。双方未签订施工合同。工程完工后出现了质量问题，双方遂于2016年3月9日签订了关于维修的《防水协议》。

    一审法院认为：XX公司与XX公司签订的《防水协议》系双方当事人的真实意思表示，且其内容不违反国家相关法律法规的规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。如有违反，则应承担相应的违约责任。XX公司已依据协议约定对案涉工程进行了维修，履行了相应的合同义务。根据合同约定，XX公司在对案涉工程进行闭水试验后未发现地下室顶板渗漏的，即支付50000元工程款，三个月内未发现渗漏情况的，在一个星期内付清其余工程款。现XX公司未在约定期限内付清全部工程款，属违约行为，应当承担相应的违约责任。现XX公司要求XX公司支付剩余工程款112699元之诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。根据相关规定，当事人对欠付工程款项利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，针对XX公司主张自2016年9月16日起按月利率0.5%（即年利率6%)计算逾期利息之诉请，因被告已于2016年6月9日进行了对账确认并支付了工程款50000元，故XX公司主张的逾期利息起算时间不违反合同约定，但逾期利息的计算标准应调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对XX公司提出的案涉工程质量不合格，XX公司无权主张工程款及利息，且该工程XXXX公司维修后，仍存在渗漏现象，质量仍未达到合格标准，XX公司拒绝重新施工，XX公司按照合同约定另行委托第三方重新施工所产生的材料费96000元和已支付的人工费、预付款10000元等损失应由XX公司承担，XX公司未按协议约定进场施工，给XX公司造成了工期延误损失，XX公司将另行主张XX公司违约造成的重新施工损失及工期延误损失等抗辩理由，一审法院认为，XX公司已于XX公司维修完成后确认了对账单并支付了50000元工程款，XX公司提供的证据不足以证明XX公司维修后地下室防水仍存在质量问题，且未提供证据证明其向XX公司发出了重新维修的通知，故一审法院对上述抗辩理由均不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告XX公司于本判决生效之日起七日内向原告XX公司支付材料款、人工工资共计112699元；二、由被告XX公司于本判决生效之日起七日内向原告XX公司支付逾期付款利息（以112699元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年9月16日起至款项付清之日止）;三、驳回原告XX公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2701元，保全费1122元，由被告XX公司负担。

    本院二审期间，XX公司申请证人王X出庭作证，用以证明XX公司在数次通知XX公司重新维修未果，只好委托第三方维修，为此花费人工费1万余元。本院审查后许可XX公司申请的证人王X出庭作证，王X出庭接受当事人的质询。王X本人陈述其于与XX公司签订K24第Ⅶ标段顶板防水卷材料施工工程合同，现已完工合格，XX公司已向其支付了约95%的工程款，尾款1千元左右。本院对王X证言审查后认为，XX公司与王X双方之间均认可有防水施工的事实存在，但因XX公司未告知XX公司其安排王X施工，XX公司对王X施工一事不知情，故王X的证言不能直接证明XX公司之前防水工程质量不合格。

    二审查明的事实与原判认定一致。

    本院认为：XX公司以包工包料形式承揽了XX公司K24第Ⅶ标段顶板防水卷材料施工工程，在施工过程中因防水工程有渗漏，双方于2016年3月9日签订《防水协议》，明确XX公司对涉案防水工程进行维修，直到不渗漏为止，并对施工期间、付款方法都有约定。XX公司完工后向XX公司主张剩余工程款，XX公司以XX公司维修后仍存在渗漏拒付该款。诉讼中，XX公司为证明防水工程渗漏问题提供照片、监理单位证明、委托案外人维修及购买维修材料等证据，但XX公司在接收XX公司维修交付的工程后并没有向XX公司发出再次需要维修的书面通知，也没有将上述证据材料及时反馈给XX公司，因此一审法院认定XX公司提供的证据不足以证明防水工程存在质量问题，并无不当。XXX要求XX公司支付剩余工程款，于法有据，应予支持。关于逾期支付工程款利息问题，本院认为，《防水协议》约定维修完成三个月内没有发现渗漏情况，XX公司应一次性付清余款。故XX公司首先应当按照《防水协议》约定完成维修工作，并将维修过程及结果以书面形式告知XX公司，XXXX公司验收合格后，才完成了交付。虽然双方有施工材料数量、单价对账单，但对账单本身不能反映维修过程及结果，因质量问题导致XX公司拒付款项与XX公司没有办理维修工程的验收交接手续也有一定关联，XX公司准确的完工时间难以确定，综合本案双方举证，本院认为XX公司向XX公司主张逾期付款利息，缺乏依据，应不予支持。综上所述，上诉人XX公司拒付工程款的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但支持逾期付款利息不妥，应予纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

    维持江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初150号民事判决第一项；

    撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初150号民事判决第二、三项；

    驳回被上诉人赣州市XX公司的其他诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件受理费2701元，财产保全费1122元，二审案件受理费2877元，合计6700元，由上诉人XX公司负担6400元，由被上诉人赣州市XX公司负担300元。

    本判决为终审判决。

    审　判　长　　罗XX

    审　判　员　　赖XX

    审　判　员　　王XX

    二〇一九年四月三十日

    代理书记员　　葛颖婷