汤**、杭州市XX公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书
浙江省杭州市中XX
（2018）浙01民终3072号
上诉人（原审原告）汤**，男，1981年4月6日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
委托代理人郑X、何XX，浙江XX律师。
上诉人（原审被告）杭州市XX公司，住所地浙江省杭州市下城区XX。
法定代表人黄**，董事长。
委托代理人诸**、项*，该公司员工。
被上诉人（原审被告）XX公司，营业场所浙江省杭州市XX-66号4幢609、610、611室。
负责人虞*，经理。
上诉人汤**、杭州市XX公司（以下简称杭州XX集团）因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初8544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2016年6月24日14时47分，杭州XX集团员工董XX驾驶杭州XX集团浙AXXX号公交车在天城XX由西向东行驶至环城西XX时，与同向行驶骑电动车停至此路口的汤**相撞，造成汤**受伤的交通事故。经杭州市公安局交通警察支队江干大队认定董XX负此事故的全部责任，汤**不负事故责任。汤**因交通事故受伤后，赴浙江大学医学院附属第二医院治疗，经浙江大学医学院附属第二医院诊断为：右下肢开放性损伤；右足套脱伤；右跖趾关节脱位；右趾间关节脱位。汤**于2016年6月24日至2016年8月3日住院治疗。此后汤**再次赴浙江大学医学院附属第二医院接受治疗，经浙江大学医学院附属第二医院诊断为：踝部疤痕。汤**于2016年9月21日住院治疗。住院期间杭州XX集团支付医疗费92516.46元，汤**支付医疗费564.23元。杭州XX集团向汤**支付借款25000元、护理费15350元、交通费1175元。2017年7月17日，汤**伤势经浙江大学司法鉴定中心鉴定，被评定为因交通事故构成两项道路交通事故十级伤残，误工期建议以150日为宜，护理期建议为90日，营养期建议为60日。汤**为此次鉴定支付鉴定费2040元。另查明，浙AXXX号公交车在XX公司投保了交强险，在案外人中国XX公司投保了第三者商业险50万元及不计免赔。事故发生于保险期限内。再查明，汤XX（1948年1月出生）系汤**父亲，李XX（1951年5月16日出生）系汤**母亲，汤XX系汤**（哥哥，汤**与吴**为夫妻关系，婚后生育长子汤**（2008年11月出生），幼子汤**（2016年6月出生）。汤**于2017年11月9日起诉请求判令：1、杭州XX集团赔偿汤**各项损失共计258156.51元（医疗费564.23元、误工费40000元、护理费13905元、交通费1000元、伙食补助费2100元，营养费3000元、伤残赔偿金113368.8元、被扶养人生活费101028.48元、精神抚慰金10000元、鉴定费2040元、车辆维修费1500元）；2、XX公司在机动车强制保险范围内先行赔偿汤**（在交强险范围内先于赔付且精神损害抚慰金优先受偿）。
原审法院认为，公民的人身权利受法律保护，他人由于过错侵害其人身，应当承担民事责任。现公安机关交通管理部门已对事故形成的原因及过错做出认定，因该事故认定来源、形式合法，故原审法院予以采纳，杭州XX集团应对本次事故承担全部赔偿责任。员工驾驶机动车辆在执行工作任务过程致他人车辆受损，应由用人单位承担赔偿责任；驾驶人董XX系杭州XX集团员工，故汤**诉请杭州XX集团承担赔偿责任具有法律依据。董XX负事故全部责任，故应由杭州XX集团对事故财产损失负全部赔偿责任。鉴于杭州XX集团所驾驶的浙AXXX号车辆在XX公司投保了保险，根据法律规定，汤**的损失应由XX公司在交强险范围内按合同约定先行赔偿，因本案汤**起诉并未涉及商业险一并赔付，故不足部分由车辆驾驶人所属单位杭州XX集团承担。根据相关法律规定及汤**的主张，本案确定的赔偿项目及损失范围为：1、医疗费，根据汤**提交的医疗费票据，汤**因本次事故支出的医疗费为564.23元。2、误工费，汤**依据鉴定结论主张误工期为150天，杭州XX集团、XX公司对此均无异议，故原审法院予以确认，因汤**并无充分证据证明其最近三年平均收入状况，故原审法院参照上一年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算的误工费为23171.9元。3、护理费，汤**鉴定结论主张护理期为90天，杭州XX集团、XX公司对此均无异议，故原审法院予以确认，原审法院参照2016年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算，计算护理费为13903.2元，因杭州XX集团业已支付护理费15350元，故对于汤**该节诉请，原审法院不予支持。4、住院伙食补助费，汤**住院共42天，按50元／天的标准计算为2100元。5、营养费，原审法院根据鉴定结果酌情确定为3000元。6、残疾赔偿金。残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。汤**主张113368.8元，原审法院综合考虑到汤**收入来源及常住情况，其主张的残疾赔偿金符合规定，原审法院予以确定。另，根据法律规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金，汤**按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金，其被扶养人（父汤XX、母李XX、长子汤XX、幼子汤XX）生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，同时考虑到吴XX也是汤XX、汤XX的扶养人，汤XX也是汤XX、李XX的扶养人，应尽相应扶养义务，经计算，上述被扶养人生活费业已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额30068元，应以30068元为限，故残疾赔偿金总额为143436.8元。7、交通费，依据汤**的病情，汤**及其必要的陪护人员因汤**就医确实发生一定的费用，考虑到杭州XX集团业已垫付1175元，本院酌情确定为300元。8、鉴定费，系汤**诉前单方委托鉴定产生费用，应由委托方自行负担。9、车辆维修费，双方均无异议，故原审法院予以支持。10、精神损害抚慰金，本次交通事故造成汤**十级伤残，确给汤**带来一定精神痛苦，精神抚慰金原审法院酌情支持6000元，该款在交强险内先行赔付。综上，经计算汤**的损失共计180072.93元，由XX公司在交强险限额范围内直接赔付117164.2元，超过部分62908.73元应由杭州XX集团承担，考虑到汤**曾向杭州XX集团借款25000元，双方均同意在本案杭州XX集团应承担范围内予以抵扣，故杭州XX集团尚应支付37908.73元。关于诉讼费用，因保险公司仅为涉案车辆的保险人，并非涉案交通事故的侵权责任人，故其不应承担诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、XX公司在机动车交通事故责任强制保险责任赔偿限额内直接赔付汤**各项损失合计117164.2元，于判决生效后十日内付清；二、杭州市XX公司应赔偿汤**各项损失37908.73元，于判决生效后十日内付清；三、驳回汤**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半案件受理费2586元，由汤**负担782元，由杭州市XX公司负担1804元。
宣判后，汤**、杭州XX集团均不服，向本院提起上诉。汤**上诉称：原审法院认定6、残疾赔偿金。残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。汤**主张113368.8元，原审法院综合考虑到汤**收入来源及常住情况，其主张的残疾赔偿金符合规定，原审法院予以确定。另，根据法律规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金，汤**按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金，其被扶养人（父汤**、母李**、长子汤**、幼子汤**）生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，同时考虑到吴**也是汤**、汤**的扶养人，汤**也是汤**、李**的扶养人，应尽相应扶养义务，经计算，上述被扶养人生活费业已经超过上一年度城镇居民人均消费性支出额30068元，应以30068元为限，故残疾赔偿金总额为143436.8元，该部分事实认定错误，适用法律不当。理由如下：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁：被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。在本案中，汤**的被扶养人有长子汤**7周岁（计算11年）、幼子汤**2个月（计算18年）、父汤哲**8周岁（计算12年）、母李**65周岁（计算15年），吴**也是汤**、汤**的扶养人，汤**也是汤**、李**的扶养人，故被扶养人生活费总数为30068×11×0.12／2＋30068×18×0.12／2＋30068×12×0.12／2＋30068×15×0.12／2=101028.48元。被扶养人生活费按照年份的算法：第0-11年：30068×11年×0.12×4人／2=79379.52元，前11年期间的年赔偿总额为79379.52／11年=7216.31元，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额30068元。第12年：30068×1年×0.12×3人／2=5412.24元，第12年的年赔偿总额为5412.24／1年=5412.24元，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额30068元。第13-15年：30068×3年×0.12×2人／2=10824.48元，第13-15年期间的年赔偿总额为10824.48／3年=3608.16元，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额30068元。第16-18年：30068×3年×0.12×1人／2=5412.24元，第16-18年期间的年赔偿总额为5412.24／3年=1804.08元，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额30068元。被扶养人生活费总额：79379.52元＋5412.24元＋10824.48元＋5412.24元=101028.48元。按照上述两种方式计算的被扶养人生活费总额都是101028.48元，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额30068元。原审法院认为被扶养人生活费总额已经超过上一年度城镇居民人均消费性支出额30068元，应以30068元为限。但是上诉人认为按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，应该是年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。综上，汤**请求撤销原审判决，改判被扶养人生活费为101028.48元，其他赔偿项目无异议，上述赔偿由XX公司在交强险范围内优先承担，不足部分由杭州XX集团承担。
上诉人杭州XX集团针对汤**的上诉答辩称：原审法院对汤**被扶养人生活费计算正确，适用法律也是正确的，恳请二审对该项判决予以维持。
上诉人杭州XX集团上诉称：首先，杭州XX集团在一审答辩中已明确涉案的浙AXXX号公交车在中国XX公司投保了第三者商业险50万元。其也应在本案中承担相应责任。其次，原审法院判决认定：另查明，浙AXXX号公交车在XX公司投保了交强险，在案外人中国XX公司投保了第三者商业险50万元及不计免赔，事故发生于保险期限内。也认定了中国XX公司系涉案公交车商业第三者责任险保险人的事实。第三，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业第三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许的规定，只要被侵权人或者侵权人请求，人民法院就应当将被侵权人与商业三者险保险公司之间的纠纷与交强险纠纷和侵权责任合并处理。该司法解释认为从实体法的规定为当事人与商业三者险保险公司之间的纠纷合并处理提供条件、将商业三者险合并处理有利于减少讼累、允许当事人追加商业三者险保险公司为被告，有利于实现《保险法》第六十五条的立法目的等等，在侵权人或被侵权人申请的条件下，人民法院应当将商业三者险的保险公司列为被告，在同一诉讼程序中合并处理纠纷。至于原审法院判决的护理费，原审法院参照2016年浙江省全社会单位在岗职工平均工资计算90天，但杭州XX集团已支付汤**护理费133天，多支付部分应当在总的赔偿金额中予以扣减。同样住院伙食补助费也应当扣减杭州XX集团已支付的医疗费用中含的伙食费905元。综上，杭州XX集团请求撤销原审判决，将本案发回重审。
上诉人汤**针对杭州XX集团的上诉答辩称：一审法院程序正当，仅就被扶养人生活费的计算上存在错误。
被上诉人XX公司对汤**和杭州XX集团的上诉均未作答辩。
上诉人与被上诉人均无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁：被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，汤**主张的被扶养人生活费年赔偿总额未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，汤宣**上诉理由部分成立，其被扶养人生活费计算有误，应从其定残之日即2017年起计算，第1-10年：30068×10年×0.12×4人／2=72163.2元，第11年：30068×1年×0.12×3人／2=5412.24元，第12-14年：30068×3年×0.12×2人／2=10824.48元，第15-17年：30068×3年×0.12×1人／2=5412.24元，被扶养人生活费总额：72163.2元＋5412.24元＋10824.48元＋5412.24元=93812.16元。各方当事人对于其他赔偿项目均未提出异议，本院予以确认。本院确定汤**的赔偿项目及损失范围为：1、医疗费为564.23元。2、误工费23171.9元。3、住院伙食补助费，为2100元。4、营养费为3000元。5、残疾赔偿金为113368.8元，被扶养人生活费为93812.16元，残疾赔偿金总额为207180.96元。6、交通费为300元。7、车辆维修费1500元。10、精神损害抚慰金为6000元，该款在交强险内先行赔付。综上，经计算汤**的损失共计243817.09元，由XX公司在交强险限额范围内直接赔付112064.23元，超过部分131752.86元应由杭州XX集团承担，各方当事人对原审法院参照2016年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算护理费为13903.2元均无异议，因杭州XX集团业已支付护理费15350元，因此其多支付的1446.8元应予扣除，汤**曾向杭州XX集团借款25000元，双方均同意在本案杭州XX集团应承担范围内予以抵扣，故杭州XX集团尚应支付105306.06元。住院伙食补助费与医疗费用中的伙食费并非同一法律概念，杭州XX集团上诉主张应扣减其已支付的医疗费用中含的伙食费905元，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审法院因本案汤**起诉并未涉及商业险一并赔付，而未通知中国XX公司参加诉讼并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初8544号民事判决。
二、XX公司在机动车交通事故责任强制保险责任赔偿限额内直接赔付汤**各项损失合计112064.23元，于本判决生效后十日内付清。
三、杭州市XX公司应赔偿汤**各项损失105306.06元，于本判决生效后十日内付清。
四、驳回汤**的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5172元减半收取2586元，由汤**负担390元，由杭州市XX公司负担2196元。二审案件受理费1574元，由汤**负担50元，由杭州市XX公司负担1524元。上诉人汤**、杭州市XX公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 王 *
审判员 李**
审判员 韩**
二〇一八年七月十六日
书记员 徐**
