陈XX诈骗一审刑事判决书
杭州市钱塘区人民法院
（2018）浙0191刑初1号
公诉机关杭州经济技术开XX。
被告人陈XX，男，1982年6月5日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地江西省鄱阳县。因本案于2017年8月12日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人郑X、何XX，浙江XX律师。
杭州经济技术开XX以杭经开检公诉刑诉［2018］154号起诉书指控被告人陈XX犯诈骗罪，于2018年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州经济技术开XX指派检察员楼XX及沈X出庭支持公诉，被告人陈XX及其辩护人郑X、何XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州经济技术开XX指控：2015年9月7日，被告人陈XX在杭州经济技术开发区杭州XX配城其负责经营的杭州XX公司办公室内，向被害人陈XX谎称其己与杭州XX公司签订了装修合同，可以让陈XX参与杭州XX市场店铺装修业务，骗取陈XX支付押金。同日，被害人陈XX向被告人陈XX转账人民币40万元。随后，被告人陈XX将陈XX支付的钱款用于还债、消费。后经陈XX追讨，被告人陈XX支付陈XX人民币3万元。2017年8月11日，被告人陈XX被抓获归案。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了被害人陈XX的陈述，证人林X、严X、施X的证言，准入协议书及附件、证明、工商银行转账凭证及交易明细、领（付）款凭证、建设银行汇款凭证、住房情况查询记录、到案经过、户籍信息及被告人陈XX的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人陈XX以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人陈XX对指控的犯罪事实无异议，但对指控的罪名有异议，认为其应构成合同诈骗罪。其辩护人主要提出，本案应定性为合同诈骗罪，且被告人陈XX具有坦白、认罪、初犯等情节，故请求对其从轻处罚。为支持其上述主张，辩护人还当庭提供了变更登记情况、公司登记基本情况、税务登记证、合作协议、施工合同、装修合同及履约保证金收款收据、认罪认罚情况说明等作为证据。
经审理查明，2015年4月，被告人陈XX经工商注册登记成立杭州XX公司（以下简称XX公司），该公司经营范围包括装饰工程设计、施工等，后对外经营并承接装修业务，被害人陈XX经从事个体装修业务的朋友林X介绍与被告人陈XX相识。2015年9月7日，被告人陈XX在杭州经济技术开发区杭州XX配城其负责经营的XX公司办公室内，向被害人陈XX谎称其己与杭州XX公司签订了装修合同，可以让陈XX参与杭州XX市场店铺装修业务，并以XX公司名义与陈XX挂靠的杭州XX公司签订准入协议，约定可将上述部分装修业务分包给陈XX，借此骗取陈XX支付装修押金。同日，被害人陈XX根据协议约定的押金数额，转账人民币40万元至被告人陈XX的个人银行账户。随后，被告人陈XX将陈XX支付的钱款用于个人还债及消费等。后经陈XX追讨，被告人陈XX归还陈XX人民币26800元。
2017年8月11日，被告人陈XX在浙江省海宁市许村镇南XX被民警抓获。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：
1．被害人陈XX的陈述，证明其通过浙一建的朋友与林X相识，林XX做装潢的。2015年9月初，林X说他朋友陈XX及消防大队姓“严”领导已取得XXX室内装修业务的总包合同，要分包给他做，但他资金不足，让其出资一起合作，同年9月7日，林X带其至万X配城三楼陈XX公司办公室，其以林X介绍的挂靠公司的名义与陈XX的XX公司签订分包合同，并转账给陈XX个人银行账户40万元作为工程保证金。签订合同时，陈XX亦称其与XXX已签好装修总包合同，且陈XX和林XX称总包合同在姓“严”领导手上，但对方在外地出差，故不能拿来给其看。签完合同后，其一直找陈XX要求查看总包合同，但陈XX以领导没空为由而不给看。尔后，其询问获知XXX装修工程根本不是由林X和陈XX承包，遂知被骗。事后，陈XX于2016年3月曾还其现金3000元和转账4000元，后又通过林X还其19800元，共计26800元。
2．证人林X的证言，证明其与陈XX都是做装修的，其系个体装修，有时会挂靠朋友的装修公司承接业务，手下有几个装修工人，陈XX自己有装修公司，双方于2015年年初曾在湖州XX投资了新XX公司的一个山庄的装修项目，双方各出资15万元，后其退出。其与陈XX经朋友认识，陈XX也是做工程的。2015年9月，其从陈XX处获知他通过消防大队姓严领导可以拿下XXX装修项目，遂提出与陈XX合作，但陈XX要求其提供40万工程保证金，因其没钱，遂找陈XX合作并带陈XX至陈XX位于万X配城的办公室签订了协议。当天，陈XX即转账给陈XX40万元保证金。另证明其和陈XX见工程没开工而询问陈XX，陈XX谎称已拿下项目并签订协议，但其和陈XX要求查看协议时，陈XX又找各种理由推脱。2015年年底，陈XX躲着他们，后他们发现XXX在装修且装修公司都是商户自己找的，跟陈XX没有任何关系，遂知被骗。事后，陈XX以现金和转账的方式还给陈XX4000元，又让其为其抵债2万元，但其没钱，只给了陈XX1.7万到1.8万元左右。
3．证人严X的证言，证明2013年底其经朋友介绍与陈XX相识，2014年10月其通过考试被聘用到下沙街道办事处工作，任消防安全管理办公室副主任，2016年12月离职，现个体经商。2015年12月份左右，陈XX想做XXX的装修和广告业务而找其帮忙，其遂将他引见给XXX负责人施X，因其知道陈XX搞装修能力不行，就只和施X说陈XX想做XXX的广告业务，让他在能力范围内给予帮忙，2016年3、4月份，其听陈XX说没有谈成XXX的业务。另证明陈XX的大部分装修业务都是转包出去的，其之前有个店铺让陈XX装修，但装修质量很差且延迟了一个半月；陈XX没有因XXX装修之事而给其10万元。
4．证人施X的证言，证明其系XXX大卖场商业有限公司董事长，负责公司全面工作。XXX市场系其公司于2015年收购来的，同年5月30日开始装修，2016年10月27日正式开业，建材市场的装修工程系其公司自己装修队负责装修的，没有承包给其他公司。其没有听说过XX公司，也没有和该公司合作过。2015年年底陈XX给其公司做过一个5万多元的广告牌小工程，其公司没有将建材市场的装修工程给陈XX做过。另有XXX大卖场商业有限公司出具的证明佐证其所述公司没有将市场工程项目承包给XX公司的事实。
5．准入协议书及附件，证明陈XX以杭州XX公司名义作为乙方于2015年9月7日与甲方XX公司签订协议的情况。协议记载市场委托甲方统一管理整个工程装修管理；协议第三条约定乙方依照《杭州XX装修管理办法》办理相关手续；第四条约定乙方缴纳进场装修押金人民币40万元，由乙方指定25家装修公司（门头、制牌除外），共30家，剩下5家由甲方指定，如不需要续签合同，则押金于市场装修完工一年后退还。
6．工商银行转账凭证及交易明细，证明陈XX于2015年9月7日转账给陈XX个人账户40万元，陈XX账户内原仅有1万余元，上述40万元转入后于同日及次日即转账给陈XX等人、取现及消费等。
7．住房情况查询记录，证明被告人陈XX在杭州市主城区、萧山区、余杭区、大江东XX、富阳区范围内无房产。
8．变更登记情况、公司登记基本情况、税务登记证、合作协议、施工合同、装修合同及履约保证金收款收据，证明XX公司的注册登记及变更情况，以及有正常开展经营活动的情况。另证明林X和陈XX于2015年6月合作投资湖州星联生态苑宾XX及别墅装修工程的情况。
9．抓获经过，证明被告人陈XX系被动到案。
10．户籍信息，证明被告人陈XX的身份情况。
11．被告人陈XX的供述及认罪认罚情况说明，证明其系做装修的，2015年3月在下沙工商注册成立XX公司，2016年7月其将公司转让给他人。其经人介绍与林X认识，林X也是做装修的。其与林X曾共同投资德清一个生态园度假山庄项目，其投资了15万元，后林X将项目转给他人，但没给其钱。2015年9月，其跟林X讲其在下沙XXX有个商户装修项目，林X想参与但没钱，遂提出由他找人合伙一起做。尔后，林X带陈XX到其位于万X配城的办公室谈该项目，当时林X和陈XX说其已经和XXX签过装修合同，其予以默认，后双方签订协议，陈XX于当日转账给其个人银行账户40万元作为保证金。其公司当时已陷入困境，就把该40万元先拿来用了。事后，其将上述钱款用于还陈XX等人的欠债，并给严X10万元让他帮忙请XXX管理人员吃饭。
以上证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
公诉机关出举的领（付）款凭证及建设银行汇款凭证与指控的事实不具有关联性，不能作为定案依据，故本院不予采纳。
关于被告人陈XX归还被害人陈XX钱款数额的认定问题，对此，被害人陈XX证实陈XX归还其7000元，后又通过林X归还其19800元，共计26800元；证人林X称其曾答应为陈XX还款2万元给陈XX，但实际上其仅给付陈XX17000元至18000元左右；而被告人陈XX之所以认为其已归还陈XX3万元，是建立在林X确实替其还了2万元的前提之上的，但依上述被害人陈XX及证人林X所述可知该前提并不完全成立。由此可知，依被告人陈XX供述而认定已归还3万元并不准确，从证据相互印证的角度出发，宜认定为仅归还26800元，控辩双方与此认定不相符的意见，本院不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人陈XX以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人陈XX成犯罪成立，但指控的罪名不当，应予以变更，经审查认为，被告人陈XX与被害人陈XX均属从事经营活动的市场主体，双方签订有经济合同属性的书面协议，被告人陈XX系在签订协议的过程中骗取被害人陈XX支付押金，被害人陈XX亦系按协议约定给付相应款项，被告人陈XX的行为不仅侵犯了合同相对方即被害人陈XX的财产，同时也扰乱了市场经济秩序，其行为符合合同诈骗罪的构罪要件，依法应当以合同诈骗罪定罪处罚，被告人陈XX及其辩护人据此所提相符意见，本院予以采纳。被告人陈XX归案后如实供述自己主要罪行，系初犯，且在案发前已归还部分赃款，均可予以从轻处罚。辩护人据此所提相符意见，本院予以采纳。据此，结合被告人陈XX的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月12日起至2021年10月11日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）。
二、责令被告人陈XX退赔被害人陈XX经济损失人民币373200元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林xx
人民陪审员 高 x
人民陪审员 王xx
二〇一八年九月七日
书 记 员 包xx
