湖北省随州市中级人民法*

 民 事 判 决 书

　　(2022)鄂13民终1198号

　　上诉人(原审被告)：严XX，男，1990 年 9 月 16 日出生，

　　汉族，住重庆市奉节县新民XX。

　　上诉人(原审被告)：肖XX，男，1991 年 8 月 25  日出生，

　　汉族，住重庆市奉节县新民XX 13 号。

　　二上诉人共同委托诉讼代理人：李XX，湖北明*律师*

　　务律师。

　　被上诉人(原审原告)：随州市XX**公*，住

　　所地：湖北省随州市经*开发区望城XX还建小区 B601.

　　法*代表人：许XX，董*长

　　委托诉讼代理人：马XX，系该**公**工。

　　原审被告：吴X，男，1983 年 7 月 24 日出生，汉族，住湖

　　北省随州市曾**北郊办事处星光村一组。

　　上诉人严XX、 肖XX因与被上诉人随州市XX**公*(以下简*XX**公*)、原审被告吴X合同纠纷一 案，不服湖北省随州市曾**人民法*(2021)鄂 1303 民初 668 号民事判决， 向*院提起上诉。本院于 2022 年 8 月 31  日立案

　　后，依法*成*议庭进行了审理。本案现已审理终*。

　　严XX、 肖XX上诉请求：一、依法*销湖北省随州市曾 都*人民法*作出的(2021)鄂 1303 民初 668 号民事判决，改 判驳回被上诉人一审全*诉讼请求，或裁定撤销原判，移送有 管*权*法*审理;二、一审、二审案件全*诉讼费*由被上 诉人承担。事实和*由：一、一审法*关*定性错误，上诉人 与被上诉人签订的《协议书》，实系建设工程**转包*同，该 合同因上诉人无建设工程**施*资质应*认定为无效。本案 系总承包*业广*XX**公*(以下简*为XX**公*)与被上诉人签订《劳*分包*同》，被上诉人又将 分包*劳*施*工程，全*转包*上诉人严XX、肖XX个人， 被上诉人除了广*XX**公**设施*投入外，只对广*XX拨付的工程*提成*利。庭审中已查**诉人严XX不是XX**公**项*经*，从***订的《协议书》可以判断出 双**建设工程**转包**，故一审判决协议有*错误。二、 一审管*错误，一审法*对本案没有**权，被上诉人虚列当 事人，恶意规避管*，且违反专属管*的规定，影响本案的公 正判决，二审法*应*撤销原判，指定有**权*法*审理或 自行审理。1、吴X系XX**公**务联系人及岗位商*经*， 吴X在答辩状及庭审中也认可该事实。2、本案依法**建设工 程**转包*同纠纷，属于*设工程**合同纠纷范*， 既有 劳*施*工程*争议，也有*程*量方*的争议。根据《民事 诉讼法》第一百二十七条的规定，专属管*不属于**权*议 的适用范*，故本案应*由不动产所在地人民法*广**中山

　　市辖区基层法*专属管*。 三、本案建设工程**转包*同无

　　效，但案涉建设工程**收合格，并投入使用，合同的权** 义务依法**，不影响合同中结算和*理条款的效力。双** 2020 年 7 月 16 日所达成*《协议书》中约定了结算方*，因被 上诉人未能**履行协议支*剩余**施*工程*，在 2021 年 1 月 6  日，双**达成*对账结算的《协议书》，对双**有* 定力。 四、一审法*依据上诉人与被上诉人签订的《协议书》， 判决上诉人严XX、 肖XX应*返还被上诉人XX**公* 143084.59  元，事实认定错误。 1 、一审判决计*方**误。上 诉人和*上诉人签订了两份《协议书》，第一份《协议书》约定 分期履行支*方*、税金*分担按各自应*工程*缴税，参与 工程*的分配比例为甲方 20%乙方 80%，2021 年 1 月 6  日，在 中山*劳*局及其他政府部门主持调解*，XX**公**项 目负责人后***上诉人严XX、肖XX达成*二份《协议书》， 该协议确认了被上诉人对上诉人已付款项，明*约定兵诚劳* **公** 2021 年 1 月 6  日再结算支*肖XX、严XX农*工工资 177000 元，余*肖XX、严XX的利*款， 由XX**公** 照最终*算的协议要求金*进行分配，后XX**公***了 农*工工资，足以证实后*****表被上诉人，一审没有* 定第二份《协议书》错误。2 、被上诉人代广*XX**公***上 诉人人身伤害赔偿款，一审也判决支*返还，无事实和**依 据。广*XX**公***员王X与肖XX发生纠纷，经*山*公 安*竹苑派出所进行调解，双**成*解*议，广*XX**公* 除之前支*肖XX医疗费 1925.5 元*，一次性向*XX方*付

　　18000 元，该 18000 元*偿款由后***广*XX**公**账支*

　　给肖XX， 即为XX**公**为支*，但属于**XX**公* 的赔偿款，与劳*施*款没有**。3 、一审法*认定被上诉人 垫付税金 147435. 12 元*判决上诉人返还错误。本案工程**竣 工验收后，广*XX**公**XX**公**《工程*算款支* 申*表》《竣工结算协议书》《随州市XX**公** 工汇总单》足以证实，案涉工程*终*定结算实际工程*总价 为 XXX.45 元(含税)，税率为 3%，税金* 49974.30 元。上 诉人实际为被上诉人所开税票金*合计* 41084.44 元， 占广*XX**公**税金* 82.21%，上诉人已完成*金*纳 80%的比例。 一审被上诉人所举证的 8 张*票，全*为 2022 年 3 月 30  日所 开，无法*实与本案工程**有**性，与该工程*定工程* 及税款额、工程*支*时*均不符。4 、一审支*被上诉人XX**公**张*工维修款 32720 元、罚款 15000 元*误，该费 用没有**上诉人确认，证据不足。五、本案案情复杂，一审 法*两次开庭审理，严*超期，仍适用简***独任*判，程 序违法。本案争议较大， 当事人较多，并且不能*三个月内审 结，被上诉人一审于 2020 年 11 月 19  日提交法*立案，2021  年 4 月 1  日开庭，2022 年 4 月 26  日即立案后*一年*才作出判 决。六、一审判决上诉人承担 7261 元*诉讼费，与被上诉人平 均分担错误。一审被上诉人请求上诉人返还其工程* 108 万* 元，判决仅支* 143084.59 元， 占其主张* 13.25%。根据《诉 讼费*纳办法》计*，上诉人依法*担诉讼费*应*不足 2000  元，一审法*却判决上诉人承担一半的诉讼费*。综上所述，

　　一审判决事实认定错误，法*适用错误，程*违法，故请求二

　　审法*依法*销， 改判驳回被上诉人的一审全*诉讼请求，或

　　裁定撤销原判，移送有**权*法*审理。

　　XX**公**称，一、2019 年 11 月 16 日、2020 年 3 月 9   日广*XX**公**甲方*被上诉人为乙方*订的中山*兴中 道和*爱XX重要节点景*提升工程*份合同，请民工严XX安 装，2020 年 5 月底初步*工，7 月 16 日XX**公**严XX、 肖XX签订协议对工程*行结算。上诉人严XX、 肖XX自认 是劳*转包*同，上诉人无建设资质应*定无效， 既然无效， 两上诉人收到XX**公**有*金 150 余****返还。二、 上诉人在收到开庭传票时*提出管*权*议，且一审被告吴XX*随州市曾**，依照法*规定一审法*有**权，程*合 法。三、一审法*判决严XX、肖XX返还 143084.59 元*XX**公**严XX、肖XX 2020 年*订的协议，有*据在卷证 明。 四、案件受理费*起诉标的 108 万**定为 14522 元， 因 严XX、 肖XX收到款项*及时*到农*工手中，属不当得利 而产生的诉讼费，应**由严XX、 肖XX承担。综上请求二

　　审法*支*被上诉人的诉请。

　　吴XX称，我之前是XX**公**工，后*辞职，后*

　　的事情不清楚。

　　XX**公***审法*起诉请求：依法*决严XX、 肖

　　启林、吴XX还支*的工程* XXX.58 元，并承担诉讼费*。

　　一审法*认定事实：2019年11月16日，广*XX**公**XX**公**订一份《劳*分包*同》，内容*：“ 1、工程*称：

　　中山*兴中道和*爱XX重要节点景*提升工程EPC项*，工程

　　地点：广**中山*，工程**：发包*承建的本项*范*的 中山*民政局、中山*人民检察院2栋、中山*中级法*、新龙XX、东*XX、博爱*院共7栋工程*需的安*和*试， 配合工程*收和*运行，详见施*图纸、工程*清单*其项* 的相***;2 、本合同总价为人民币353408.97元(含税价)， 大写：叁拾伍**仟肆佰零捌元*角柒分，合同的价格为暂估 价，结算时*发包*审定的数量增减为准， 以发包*审定量作 为结算总价;3 、本合同所确定的价款，含辅料费、人工费、二 次运输费、搬运费、调试费、措施*、保险费*一切费*; 1、 开工时*：2019年11月15日，竣工时*2020年12月31日，2 、承 包*按照发包*(或建设方)的开工通*单*定的开工时*正 常**，总工期45天;5 、本合同发包*指定的交货地点就是合 同履行地中山*兴中道和*爱XX重要节点景*提升工程EPC项 目工地。 1.3 、工程*工经*主方*收后，经*包*现场审核量 支*至审定价的95%，1.4 、保修期结束***异议后30天内无

　　息支*质保金5%，保修期：竣工验收合格后*年。 ”

　　2020年3月9日，XX**公**广*XX**公**订了一份 《劳*分包*同》，内容*：“ 1 、工程*称：中山*兴中道和* 爱**要节点景*提升工程EPC项*，工程*点：广**中山XX，工程**：发包*承建的本项*范*的远洋XX、兴 中道XX外立面及门前绿地、体育场门前绿地、公**门前 绿地、达兴豪苑门前绿地、文*艺术中心广*绿地、培训中心、 演绎中心工程*需的安*和*试，配合工程*收和*运行，详

　　见施*图纸、工程*清单*其项*的相***;2 、本合同总价

　　为人民币XXX.87元(含税价)，大写： 壹佰陆*柒万*仟陆 佰伍*元*角柒分，合同的价格为暂估价，结算时*发包*审 定的数量增减为准，以发包*审定量作为结算总价;3 、本合同 所确定的价款，含辅料费、人工费、二次运输费、搬运费、调 试费、措施*、保险费*一切费*; 1 、开工时*：2020年3月 10日，竣工时*：2020年4月20日，2 、承包*按照发包*(或 建设方)的开工通*单*定的开工时*正常**，总工期41天; 5、本合同发包*指定的交货地点就是合同履行地中山*兴中道 和*爱XX重要节点景*提升工程EPC项*工地; 1.3工程*工经 业主方*收后，经*包*现场审核量支*至审定价的95%;1.4  保修期结束***异议后30天内无息支*质保金5%，保修期：

　　竣工验收合格后*年”。

　　2020年7月16日，XX**公**严XX、肖XX签订一份

　　《协议书》，协议约定：“ 甲方：随州市XX**公*，

　　乙方：严XX，身份证号码XXX. 肖XX，身   份证号码XXX. 甲乙双**作联营中山*中道   市政亮化工程，经*好协商*成*下协议：1.截止2020年7月16     日乙方*到甲方**工程*980175.58元，大写玖拾捌万*壹佰   柒拾伍***捌分。2. 甲方*2020年7月17日上午12:00前支*乙   方100000元*。3.后*甲方*到发包**工程*项*， 甲方*   60%，三个工作日内甲方**收到款项*40%给乙方，直到乙方   剩余*程*项*毕*止。(后*款项*发包**际结算金*为准) 4. 乙方*担此工程*算款的5%作为工程*保金，为期三年， 以

　　验收时*为起。5. 甲方*乙方*照约定，各自按总合同款的应*

　　工程*缴税，税金*自承担，合同分配比例为甲方20%， 乙方 80%。6. 乙方*证在收到款项**先保证工人工资，因工人工资 支*未到位引起的一切纠纷由乙方*XX、 肖XX两人自行承 担法*责任。7.协议签订后，双**生任**议与发包**有*

　　何**责任，其他争议，双**好协商。 ”

　　2020年9月24日，广*XX**公**XX**公**行了结算， 签订了竣工结算协议书，内容*：“ 关**下合同/工程，经*包  人(甲方)、承包*(乙方)核对并同意，最终*算工程*项*  下表：项*名称中山*兴中道和*爱XX重要节点景*提升工程  EPC总承包(第3次)，工程*容**施*，合同名称中山*兴

　　中道和*爱XX重要节点景*提升工程EPC项*劳*分包*同，

　　发包*(甲方)广*XX**公*，承包*(乙方)XX**公*， 合同签订日期2020年3月9日，完工日期2020年6月8日，双**  认最终*定结算金*XXX.45元，应*款项(2. 1+2.2+2.3… ) XXX.22元，2. 1已付工程*XXX.22元，3保修款(1*5%)

　　91978.97元，结算后**工程*度余*(1-2-3)441692.26元。”

　　兵诚 劳*公 司2021 年 1 月7 日 至 1 月25 日 垫 付工人工 资 177000元(其中2021年1月7日支*邓XX20000元、孙*20000  元、孙*20000元、张XX10000元、范XX7000元、严X开5000  元、何*14000元、潘**4000元。1月8日支*周*30000元、1  月25日支*小军47000元)，2021年2月5日至10日通*后*** 付到严XX账户上80000元(2月5日30000元、2月7日20000元、 2月10日30000元)，2020年9月30日至2021年3月1日垫付返工维

　　修款32720元。2020年*XX、 肖XX没有*操作要求施*，广

　　东*筑**公**XX**公**款15000元( 二次)，2020年2月29 日肖XX与广*XX**公**作人员发生纠纷， 肖XX向XX**公***现金18000元*垫付医疗费1925.5元，预留质保金

　　91978.97元。

　　一审法*认为，XX**公**严XX、肖XX签订的《协 议书》未违反法*、法*禁止性规定，系双**实意思表示， 协议书合法**。双***按照合同约定各自履行各自的义务， XX**公**严XX、 肖XX合作进行中山*兴中道市政亮 化工程，2020 年 9 月 24  日XX**公**广*XX**公**行结 算，确认结算金* XXX.45 元。XX**公**得 367915.89  元，严XX、 肖XX应*得 XXX.56 元。XX**公**后 向*XX、 肖XX付款 XXX.58 元，2020 年 7 月 16  日，双 方*订协议后，结算后*垫付工人工资 177000 元*现金 80000  元，协议第五条约定：“ 甲方*乙方*照约定，各自按总合同款 的应*工程*缴税，税金*自承担，合同分配比例为甲方 20% ， 乙方 80%”，XX**公***得 367915.89 元，严XX、 肖XX**得 XXX.56 元。XX**公**付税金 147435. 12 元， XX**公**担 20%即 29487.02 元，剩余*税金 117948. 1 元， 由严XX、 肖XX承担。第六条约定乙方*证在收到款项** 先保证工人工资， 因工人工资支*未到位引起的一切纠纷由乙 方*XX、 肖XX两人自行承担法*责任，严XX、 肖XX向 XX**公***现金 80000 元、垫付工人工资 177000 元，垫 付工程*工维修款 32720 元，违反操作施*被发包**罚 15000

　　元( 二次)， 肖XX与广*XX**公***人员发生纠纷， 肖XX

　　向XX**公***现金 18000 元*垫付医疗费 1925.5 元，应 由严XX、 肖XX返还，协议第四条乙方*担此工程*算款的 5%作为工程*保金 91978.97 元，待质保期限到期后*严XX、 肖XX向**XX**公**张**。严XX、 肖XX应*还XX**公** 143084.59  元[(177000  元+80000  元+117948. 1  元 +32720  元+15000  元+18000  元+1925.5  元)-(XXX.56  元 - XXX.58 元-91978.97 元)]=143084.59 元。吴X只是XX**公**驻工地的管*人员，其不应*担责任。依照《中华* 民共和**同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一 十三条之规定，判决：一、严XX、 肖XX于*决生效之日起 十日内返还XX**公**程* 143084.59 元;二、驳回XX**公**其他诉讼请求。案件受理费 14522 元， 由兵诚劳*公

　　司*担 7261 元，严XX、 肖XX负担 7261 元。

　　在本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院组

　　织当事人进行了证据交换和*证。

　　上诉人严XX、 肖XX提交一组新证据，2020 年 4 月预缴 税款表一张*税票 8  张，拟证明*诉人严XX、 肖XX根据所 收到的劳*费，以被上诉人为纳税人所开具 2020 年 1 月至 6 月

　　份的税费*票，共计 41084.44 元。

　　经*证，被上诉人XX**公**为上诉人提交的证据是合

　　法*，但是不全*。

　　吴X对该证据没有*见，但税款是XX**公**给上诉人，

　　上诉人代缴。

　　被上诉人XX**公**交一份新证据，**公**税系统的截 图，拟证明2021 年、2022 年*诉人代缴税款 9309. 12 元、67961.59

　　元。

　　经*证，上诉人认为被上诉人XX**公**交的截图无法 核实其真实性，不能*明*实际交纳了这些税款，更不能*明

　　这些税款与案涉项*的关*性。同时，这一证据不属于*证据。

　　该证据和*审其提供的代缴税证明*是XX**公****作， 不能*映税票编码等税票特征，不符*证据形式，不能*到其

　　证明*的，不予认可。

　　吴X对该证据表示不清楚。

　　对上述有*议的证据，本院审查*为，对上诉人严XX、肖XX提交的证据本院予以采信;对被上诉人提交的缴税截图， 该截图没有******公**息及税款项*的显示，无法*到其

　　证明*的，本院不予采信。

　　本院对一审法*查** 2020 年 9 月 30  日至 2021 年 3 月 1

　　日垫付返工维修款 32720 元*外的事实予以确认。

　　另查*，严XX、 肖XX共计*纳税款 41084.44 元。

　　2020 年 12 月 29  日，王X与肖XX因工作问题产生纠纷， 双**中山*公**东*分局竹苑派出所达成*解，王X向*XX赔礼道歉，并一次性向*XX赔付 18000 元*民币，双* 调解**后，互不追究对方**责任。XX**公***王X

　　系广*XX**公**工。

　　还查*，在中山*人力资源和*会保障局主持下，兵诚劳

　　务**公*(以下简*甲方)与严XX、 肖XX(以下简*乙方)

　　签订《协议书》，协议约定：一、乙方*责人 1  肖XX前期共计 收到 470000 元(大写：肆拾柒万*)，剩余*共计 247000 元(大 写：贰拾肆万*仟元*)，以实际结算为准。其中 100000 元(大 写：拾万**)为农*工工资(名单*后)。在 2021 年 1 月 6  日结算，余*乙方*XX利*款由甲方*照最终*算的协议要 求全*进行分配，2021 年 1 月 20  日前结清。二、乙方*责人 2  严XX前期共计*到 577303 元(大写：伍*柒万*仟叁佰零叁 元)，剩余*计 173630 元(大写：壹拾柒万*仟陆*三十元*)。 其中 77000 元(大写：柒万*仟元*)为农*工工资(名单* 后)，在 2021 年 1 月 6  日结算。余*乙方*XX利*款由甲方 按照最终*算协议要求金*进行分配，2021 年 1 月20 日前结算。 三、甲方*给乙方 177000 元(大写：壹拾柒万*仟元*)农* 工工资(名单*后)，甲方*完全*清乙方*有**工工资(名 单*乙方*XX和*XX提供，无遗漏)。四、甲方*清乙方* 国*和*XX提供的最后**工名单*资后， 乙方*出现农* 工索*工资行为，所产生的纠纷、违法*为和**由乙方*行 承担。五、 以上协议签订即产生法*责任， 因一方*约需支* 另一方 20000 元(大写：贰万**)的违约金，及因这件事产 生的任***。该协议上甲方*表签字：后**， 乙方*表 1  签字： 肖XX， 乙方*表 2 签字：严XX，各方*字后*捺手

　　印。

　　经*审询问，XX**公***后***其**公**时*佣 的工地上的协调员，该协议为平*在劳*局的信访纠纷，劳*

　　局做工作签订的协议。

　　本院认为，一、关**案法*关*问题，依据广*XX与XX**公**订的《工程**分包*同》，该合同明*约 定合同所确定的价款包*辅料费、人工费、二次运输费、搬运 费、调试费、措施*、保险费*一切费*，结合合同约定的具 体事项*电缆线、灯、信号线、配电箱等，XX**公**责 安*和*试，工程*容*劳*施*，合同的标为劳*。上诉人 严XX、 肖XX与XX**公**间并未签订书面的劳*施* 合同，双**订的《协议书》上面记载合作联营市政亮化工程， 从*协议内容*，协议明*记载严XX、 肖XX收到的款项* 后*款项**方*、税金*纳及分担等事宜，该协议书从*质 上属于*算协议，该结算协议系双**事人真实意思表示，一 审认定该协议有*并无不当。 同时，协议约定严XX、 肖XX 收到款项**保证工人工资，可看出上诉人是组织工人完成* 务施*，XX**公***劳*费，双**实上属于**合同

　　关*。

　　二、关**案管*问题，《中华*民共和**事诉讼法》第 一百二十七条规定：“人民法*受理案件后，当事人对管*权* 异议的，应*在提交答辩状期间提出。人民法*对当事人提出 的异议，应*审查。异议成*的，裁定将案件移送有**权* 人民法*;异议不成*的，裁定驳回。当事人未提出管*异议， 并应*答辩的，视为受诉人民法*有**权，但违反级别** 和*属管*规定的除外。” 本案严XX、肖XX与XX**公*

　　系劳*合同关*，不存在管*例外情形，一审中严XX、 肖启

　　林*未对管*提出异议并按照法*程*应*答辩，故一审法*

　　对本案有**权。

　　三、关**XX、 肖XX是否返还款项*问题。1 、XX**公**张*付的工程*款 147435. 12 元，XX**公**供自 己书写的代缴税证明，并没有*供充*有*的项*缴税发票或 凭证予以佐证，故对该款项*予认定。2 、XX**公***的 赔偿款 18000 元*医疗费 1925.5 元，该款项*于*X与肖XX 之间的民事纠纷赔偿款，属于*X应**的款项，与案涉项* 款无关，依法*予认定。3 、返工维修款 32720 元，XXX在一审中只是提供整改通*书，并没有*体的整改项*明*， 提供的转款收款人信息不明，无法*实是用于*修的款项，故 不予认定。4 、工程*款 15000 元，在一审庭审中上诉人认可罚 款为 15000 元，虽主张*经** 5000 元，但未提供相**证据 证实，故对该款项*以认定。5 、依据双**中山*人力资源和 社会保障局签订的协议，严XX 、 肖XX前期共收款项* XXX 元(470000 元+577303 元)，XX**公**为支*农 民工工资 177000 元，后**(系XX**公**工)支*严* 军 80000  元，严XX、 肖XX合计*到的款项* XXX  元 (XXX  元+177000  元+80000  元 )。 案 涉合 同 总金 额 为 XXX.45  元，按照双**定的比例分配，严XX、 肖XX为 80%即 XXX.56 元，XX**公** 20%即 367915.89 元， 其中，质保金 91978.97 元*严XX、 肖XX承担。综上，严*

　　军、 肖XX实际收到的款项**为 XXX.97  元(15000  元

　　+XXX  元+91978.97  元)，该金*并未超过双**定的金*，

　　故XX**公**求上诉人返还多收的款项*有*实依据。

　　综上所述，严XX、 肖XX的上诉请求成*，应*支*。 依照依照《中华*民共和**同法》第八条、第四十四条、第 六十条、《中华*民共和**事诉讼法》第一百七十七条第一款

　　第( 二)项*定，判决如下：

　　一、撤销湖北省随州市曾**人民法*(2021)鄂 1303 民

　　初 668 号民事判决;

　　二、驳回随州市XX**公**诉讼请求。

　　一审案件受理费 14522 元，二审案件受理费 3162 元，合计

　　17684 元， 由随州市XX**公**担。

　　本判决为终*判决。