成功代理二审 改判撤销一审判决，驳回对我方全部诉请

　　湖北省随州XX中级人民法院

　　民事判决书

　　（2022）鄂13民终1198号

　　上诉人(原审被告)：严X，男，1990年9月16日出生， 汉族，住重庆市奉节县新民XX。

　　上诉人(原审被告)：肖X，男，1991年8月25日出生， 汉族，住重庆市奉节县新民XX。

　　二上诉人共同委托诉讼代理人：李明军，湖北XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：随州XX某建筑劳务有限公司，住所地：湖北省随州XX….。

　　法定代表人：许X，董事长

　　委托诉讼代理人：马X，系该公司员工。

　　原审被告：吴X，男，1983年7月24日出生，汉族，住湖 北省随州XX曾都区北郊办事处星光村一组。 上诉人严X、肖X因与被上诉人随州XX某建筑劳务有限公司(以下简称随州某劳务公司)、原审被告吴X合同纠纷一 案，不服湖北省随州XX曾都区人民法院(2021)鄂1303民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月31日立案 后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　严X、肖X上诉请求：一、依法撤销湖北省随州XX曾都区人民法院作出的(2021)鄂1303民初668号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或裁定撤销原判，移送有管辖权的法院审理;二、一审、二审案件全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法律关系定性错误，上诉人 与被上诉人签订的《协议书》，实系建设工程劳务转包合同，该合同因上诉人无建设工程劳务施工资质应当认定为无效。本案系总承包企业广东某公司(以下简称为广东某公司)与被上诉人签订《劳务分包合同》，被上诉人又将 分包的劳务施工工程，全部转包给上诉人严X、肖X个人，被上诉人除了广东某公司建设施工投入外，只对广东某公司拨付的工程款提成获利。庭审中已查明上诉人严X不是XX公司的项目经理，从双方签订的《协议书》可以判断出 双方系建设工程劳务转包关系，故一审判决协议有效错误。二、 一审管辖错误，一审法院对本案没有管辖权，被上诉人虚列当 事人，恶意规避管辖，且违反专属管辖的规定，影响本案的公 正判决，二审法院应当撤销原判，指定有管辖权的法院审理或 自行审理。1、吴X系随州某劳务公司业务联系人及岗位商务经理， 吴X在答辩状及庭审中也认可该事实。2、本案依法应为建设工程劳务转包合同纠纷，属于建设工程施工合同纠纷范畴，既有劳务施工工程款争议，也有工程质量方面的争议。根据《民事诉讼法》第一百二十七条的规定，专属管辖不属于管辖权异议 的适用范围，故本案应当由不动产所在地人民法院广东省中山市辖区基层法院专属管辖。三、本案建设工程劳务转包合同无效，但案涉建设工程经验收合格，并投入使用，合同的权利和 义务依法终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方在2020年7月16日所达成的《协议书》中约定了结算方式，因被上诉人未能全面履行协议支付剩余劳务施工工程款，在2021年1月6日，双方又达成了对账结算的《协议书》，对双方具有约 定力。四、一审法院依据上诉人与被上诉人签订的《协议书》， 判决上诉人严X、肖X应当返还被上诉人随州某劳务公司143084.59元，事实认定错误。1、一审判决计算方法错误。上诉人和被上诉人签订了两份《协议书》，第一份《协议书》约定 分期履行支付方式、税金的分担按各自应得工程款缴税，参与工程款的分配比例为甲方20%乙方80%，2021年1月6日，在 中山市劳动局及其他政府部门主持调解下，随州某劳务公司的项 目负责人后某与上诉人严X、肖X达成第二份《协议书》， 该协议确认了被上诉人对上诉人已付款项，明确约定某劳务 公司在2021年1月6日再结算支付肖X、严X农民工工资177000元，余下肖X、严X的利润款，由随州某劳务公司按 照最终结算的协议要求金额进行分配，后随州某劳务公司支付了农民工工资，足以证实后某有权代表被上诉人，一审没有认定第二份《协议书》错误。2、被上诉人代广东某公司支付上 诉人人身伤害赔偿款，一审也判决支持返还，无事实和法律依 据。广东某公司施工员王X与肖X发生纠纷，经中山市公 安局竹苑派出所进行调解，双方达成调解协议，广东某公司除之前支付肖X医疗费1925.5元外，一次性向肖X方赔付18000元，该18000元赔偿款由后某代广东某公司转账支付给肖X，即为随州某劳务公司代为支付，但属于广东某公司 的赔偿款，与劳务施工款没有关联。3、一审法院认定被上诉人 垫付税金147435.12元并判决上诉人返还错误。本案工程项目竣 工验收后，广东某公司与随州某劳务公司的《工程结算款支付 申请表》《竣工结算协议书》《随州XX某建筑劳务有限公司施 工汇总单》足以证实，案涉工程最终审定结算实际工程款总价 为XXX.45元(含税)，税率为3%，税金为49974.30元。上 诉人实际为被上诉人所开税票金额合计为41084.44元，占广东XX公司总税金的82.21%，上诉人已完成税金缴纳80%的比例。 一审被上诉人所举证的8张税票，全部为2022年3月30日所开，无法证实与本案工程项目有关联性，与该工程核定工程价及税款额、工程款支付时间均不符。4、一审支持被上诉人某 劳务公司主张返工维修款32720元、罚款15000元错误，该费 用没有经过上诉人确认，证据不足。五、本案案情复杂，一审 法院两次开庭审理，严重超期，仍适用简易程序独任审判，程序违法。本案争议较大，当事人较多，并且不能在三个月内审结，被上诉人一审于2020年11月19日提交法院立案，2021年4月1日开庭，2022年4月26日即立案后近一年半才作出判决。六、一审判决上诉人承担7261元的诉讼费，与被上诉人平均分担错误。一审被上诉人请求上诉人返还其工程款108万余元，判决仅支持143084.59元，占其主张的13.25%。根据《诉 讼费缴纳办法》计算，上诉人依法承担诉讼费用应当不足2000元，一审法院却判决上诉人承担一半的诉讼费用。综上所述， 一审判决事实认定错误，法律适用错误，程序违法，故请求二审法院依法撤销，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，或 裁定撤销原判，移送有管辖权的法院审理。

　　随州某劳务公司辩称，一、2019年11月16日、2020年3月9日广东某公司为甲方与被上诉人为乙方签订的中山市兴中道和博爱XX重要节点景观提升工程两份合同，请民工严X安 装，2020年5月底初步竣工，7月16日随州某劳务公司与严X、 肖X签订协议对工程进行结算。上诉人严X、肖X自认 是劳务转包合同，上诉人无建设资质应认定无效，既然无效， 两上诉人收到随州某劳务公司所有资金150余万应全额返还。二、 上诉人在收到开庭传票时未提出管辖权异议，且一审被告吴X 居住随州XX曾都区，依照法律规定一审法院有管辖权，程序合法。三、一审法院判决严X、肖X返还143084.59元是某劳务公司与严X、肖X2020年签订的协议，有证据在卷证明。四、案件受理费依起诉标的108万元确定为14522元，因严X、肖X收到款项未及时发到农民工手中，属不当得利而产生的诉讼费，应全部由严X、肖X承担。综上请求二审法院支持被上诉人的诉请。吴X述称，我之前是随州某劳务公司员工，后来辞职，后面的事情不清楚。

　　随州某劳务公司向一审法院起诉请求：依法判决严X、肖X、吴X返还支付的工程款XXX.58元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年11月16日，广东某公司与随州某劳务公司签订一份《劳务分包合同》，内容为：“1、工程名称： 中山市兴中道和博爱XX重要节点景观提升工程EPC项目，工程地点：广东省中山市，工程范围：发包人承建的本项目范围的 中山市民政局、中山市人民检察院2栋、中山市中级法院、新龙XX、东方XX、博爱医院共7栋工程所需的安装和调试， 配合工程验收和试运行，详见施工图纸、工程量清单及其项目 的相关文件;2、本合同总价为人民币353408.97元(含税价)， 大写：叁拾伍万叁仟肆佰零捌元玖角柒分，合同的价格为暂估 价，结算时以发包人审定的数量增减为准，以发包人审定量作为结算总价;3、本合同所确定的价款，含辅料费、人工费、二 次运输费、搬运费、调试费、措施费、保险费等一切费用;1、 开工时间：2019年11月15日，竣工时间2020年12月31日，2、承 包人按照发包人(或建设方)的开工通知单确定的开工时间正 常施工，总工期45天;5、本合同发包人指定的交货地点就是合 同履行地中山市兴中道和博爱XX重要节点景观提升工程EPC项 目工地。1.3、工程竣工经业主方验收后，经发包人现场审核量 支付至审定价的95%，1.4、保修期结束双方无异议后30天内无 息支付质保金5%，保修期：竣工验收合格后叁年。”2020年3月9日，随州某劳务公司与广东某公司签订了一份 《劳务分包合同》，内容为：“1、工程名称：中山市兴中道和博 爱路重要节点景观提升工程EPC项目，工程地点：广东省中山XX，工程范围：发包人承建的本项目范围的远洋XX、兴中道XX外立面及门前绿地、体育场门前绿地、公安局门前 绿地、达兴XX门前绿地、文化艺术中心广场绿地、培训中心、 演绎中心工程所需的安装和调试，配合工程验收和试运行，详 见施工图纸、工程量清单及其项目的相关文件;2、本合同总价为人民币XXX.87元(含税价)，大写：壹佰陆拾柒万玖仟陆 佰伍拾元捌角柒分，合同的价格为暂估价，结算时以发包人审 定的数量增减为准，以发包人审定量作为结算总价;3、本合同 所确定的价款，含辅料费、人工费、二次运输费、搬运费、调 试费、措施费、保险费等一切费用;1、开工时间：2020年3月10日，竣工时间：2020年4月20日，2、承包人按照发包人(或 建设方)的开工通知单确定的开工时间正常施工，总工期41天;5、本合同发包人指定的交货地点就是合同履行地中山市兴中道和博爱XX重要节点景观提升工程EPC项目工地;1.3工程竣工经 业主方验收后，经发包人现场审核量支付至审定价的95%;1.4保修期结束双方无异议后30天内无息支付质保金5%，保修期： 竣工验收合格后叁年”。2020年7月16日，随州某劳务公司与严X、肖X签订一份 《协议书》，协议约定：“甲方：随州XX某建筑劳务有限公司， 乙方：严X，身份证号码XXX.肖X，身 份证号码XXX.甲乙双方合作联营中山市中道 市政亮化工程，经友好协商达成以下协议：1.截止2020年7月16日乙方收到甲方支付工程款980175.58元，大写玖拾捌万零壹佰 柒拾伍元伍角捌分。2.甲方于2020年7月17日上午12:00前支付乙方100000元整。3.后续甲方收到发包方的工程款项后，甲方得60%，三个工作日内甲方支付收到款项的40%给乙方，直到乙方剩余工程款项完毕为止。(后续款项以发包方实际结算金额为准)4.乙方承担此工程结算款的5%作为工程质保金，为期三年，以 验收时间为起。5.甲方与乙方按照约定，各自按总合同款的应得工程款缴税，税金各自承担，合同分配比例为甲方20%，乙方80%。6.乙方保证在收到款项后首先保证工人工资，因工人工资 支付未到位引起的一切纠纷由乙方严X、肖X两人自行承 担法律责任。7.协议签订后，双方发生任何争议与发包方没有任 何法律责任，其他争议，双方友好协商。”2020年9月24日，广东某公司与随州某劳务公司进行了结算， 签订了竣工结算协议书，内容为：“关于如下合同/工程，经发包人(甲方)、承包人(乙方)核对并同意，最终结算工程款项如 下表：项目名称中山市兴中道和博爱XX重要节点景观提升工程EPC总承包(第3次)，工程内容劳务施工，合同名称中山市兴中道和博爱XX重要节点景观提升工程EPC项目劳务分包合同， 发包人(甲方)广东某公司，承包人(乙方)随州某劳务公司， 合同签订日期2020年3月9日，完工日期2020年6月8日，双方确 认最终审定结算金额XXX.45元，应扣款项(2.1+2.2+2.3…)XXX.22元，2.1已付工程款XXX.22元，3保修款(1*5%)91978.97元，结算后应付工程进度余款(1-2-3)441692.26元。” 随州某劳务公司2021年1月7日至1月25日垫付工人工资177000元(其中2021年1月7日支付邓XX20000元、孙淦20000元、孙军20000元、张XX10000元、范国兴7000元、严云开5000元、何林14000元、潘金东4000元。1月8日支付周告30000元、1月25日支付小军47000元)，2021年2月5日至10日通过后某支付到严X账户上80000元(2月5日30000元、2月7日20000元、2月10日30000元)，2020年9月30日至2021年3月1日垫付返工维修款32720元。2020年严X、肖X没有按操作要求施工，广东某公司对随州某劳务公司罚款15000元(二次)，2020年2月29日肖X与广东某公司工作人员发生纠纷，肖X向随州某劳务公司索要现金18000元及垫付医疗费1925.5元，预留质保金91978.97元。 一审法院认为，随州某劳务公司与严X、肖X签订的《协 议书》未违反法律、法规禁止性规定，系双方真实意思表示， 协议书合法有效。双方应当按照合同约定各自履行各自的义务， 随州某劳务公司与严X、肖X合作进行中山市兴中道市政亮化工程，2020年9月24日随州某劳务公司与广东某公司进行结 算，确认结算金额XXX.45元。随州某劳务公司分得367915.89元，严X、肖X应分得XXX.56元。随州某劳务公司先后 向严X、肖X付款XXX.58元，2020年7月16日，双方签订协议后，结算后又垫付工人工资177000元及现金80000元，协议第五条约定：“甲方与乙方按照约定，各自按总合同款 的应得工程款缴税，税金各自承担，合同分配比例为甲方20%， 乙方80%”，随州某劳务公司应分得367915.89元，严X、肖X应分得XXX.56元。随州某劳务公司垫付税金147435.12元， 随州某劳务公司承担20%即29487.02元，剩余的税金117948.1元， 由严X、肖X承担。第六条约定乙方保证在收到款项后首 先保证工人工资，因工人工资支付未到位引起的一切纠纷由乙方严X、肖X两人自行承担法律责任，严X、肖X向随州某劳务公司索要现金80000元、垫付工人工资177000元，垫付工程返工维修款32720元，违反操作施工被发包方处罚15000元(二次)，肖X与广东某公司管理人员发生纠纷，肖X向随州某劳务公司索要现金18000元及垫付医疗费1925.5元，应 由严X、肖X返还，协议第四条乙方承担此工程结算款的5%作为工程质保金91978.97元，待质保期限到期后由严X、 肖X向广东某公司主张权利。严X、肖X应返还随州某劳务公司款143084.59元[(177000元+80000元+117948.1元+32720元+15000元+18000元+1925.5元)-(XXX.56元-XXX.58元-91978.97元)]=143084.59元。吴X只是随州某劳务公司派驻工地的管理人员，其不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一 十三条之规定，判决：一、严X、肖X于判决生效之日起十日内返还随州某劳务公司工程款143084.59元;二、驳回随州某劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费14522元，由随州某劳务公司负担7261元，严X、肖X负担7261元。

　　在本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人严X、肖X提交一组新证据，2020年4月预缴税款表一张及税票8张，拟证明上诉人严X、肖X根据所收到的劳务费，以被上诉人为纳税人所开具2020年1月至6月份的税费发票，共计41084.44元。 经质证，被上诉人随州某劳务公司认为上诉人提交的证据是合法的，但是不全面。 吴X对该证据没有意见，但税款是随州某劳务公司转给上诉人， 上诉人代缴。被上诉人随州某劳务公司提交一份新证据，公司缴税系统的截图，拟证明2021年、2022年上诉人代缴税款9309.12元、67961.59元。经质证，上诉人认为被上诉人随州某劳务公司提交的截图无法 核实其真实性，不能证明其实际交纳了这些税款，更不能证明 这些税款与案涉项目的关联性。同时，这一证据不属于新证据。 该证据和一审其提供的代缴税证明均是随州某劳务公司单方制作，不能反映税票编码等税票特征，不符合证据形式，不能达到其证明目的，不予认可。

　　吴X对该证据表示不清楚。

　　对上述有异议的证据，本院审查认为，对上诉人严X、肖X提交的证据本院予以采信;对被上诉人提交的缴税截图，该截图没有任何关于公司信息及税款项目的显示，无法达到其证明目的，本院不予采信。

　　本院对一审法院查明除2020年9月30日至2021年3月1日垫付返工维修款32720元以外的事实予以确认。

　　另查明，严X、肖X共计缴纳税款41084.44元。

　　2020年12月29日，王X与肖X因工作问题产生纠纷， 双方在中山市公安局东区分局竹苑派出所达成调解，王X向肖X赔礼道歉，并一次性向肖X赔付18000元人民币，双方调解成功后，互不追究对方法律责任。随州某劳务公司陈述王X系广东某公司员工。

　　还查明，在中山市人力资源和社会保障局主持下，随州XX务公司(以下简称甲方)与严X、肖X(以下简称乙方)签订《协议书》，协议约定：一、乙方负责人肖X前期共计收到470000元(大写：肆拾柒万整)，剩余款共计247000元(大 写：贰拾肆万柒仟元整)，以实际结算为准。其中100000元(大写：拾万元整)为农民工工资(名单附后)。在2021年1月6日结算，余下乙方肖X利润款由甲方按照最终结算的协议要 求全额进行分配，2021年1月20日前结清。二、乙方负责人严X前期共计收到577303元(大写：伍拾柒万柒仟叁佰零叁 元)，剩余共计173630元(大写：壹拾柒万叁仟陆百三十元整)。 其中77000元(大写：柒万柒仟元整)为农民工工资(名单附 后)，在2021年1月6日结算。余下乙方严X利润款由甲方 按照最终结算协议要求金额进行分配，2021年1月20日前结算。 三、甲方付给乙方177000元(大写：壹拾柒万柒仟元整)农民 工工资(名单附后)，甲方就完全付清乙方所有农民工工资(名单由乙方严X和肖X提供，无遗漏)。四、甲方付清乙方严X和肖X提供的最后农民工名单工资后，乙方再出现农民工索要工资行为，所产生的纠纷、违法行为和后果由乙方自行承担。五、以上协议签订即产生法律责任，因一方违约需支付 另一方20000元(大写：贰万元整)的违约金，及因这件事产生的任何费用。该协议上甲方代表签字：后某，乙方代表1签字：肖X，乙方代表2签字：严X，各方签字后并捺手印。

　　经庭审询问，随州某劳务公司陈述后某系其公司临时雇佣的工地上的协调员，该协议为平息在劳动局的信访纠纷，劳动局做工作签订的协议。

　　本院认为，一、关于本案法律关系问题，依据广东中筑司与随州某劳务公司签订的《工程劳务分包合同》，该合同明确约定合同所确定的价款包含辅料费、人工费、二次运输费、搬运费、调试费、措施费、保险费等一切费用，结合合同约定的具体事项为电缆线、灯、信号线、配电箱等，随州某劳务公司负责安装和调试，工程内容是劳务施工，合同的标为劳务。上诉人严X、肖X与随州某劳务公司之间并未签订书面的劳务施工合同，双方签订的《协议书》上面记载合作联营市政亮化工程，从该协议内容看，协议明确记载严X、肖X收到的款项及后期款项支付方式、税金交纳及分担等事宜，该协议书从性质上属于结算协议，该结算协议系双方当事人真实意思表示，一审认定该协议有效并无不当。同时，协议约定严X、肖X收到款项后先保证工人工资，可看出上诉人是组织工人完成劳务施工，随州某劳务公司支付劳务费，双方事实上属于劳务合同关系。

　　二、关于本案管辖问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有 异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出 的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议， 并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖 和专属管辖规定的除外。” 本案严X、肖X与随州某劳务公司系劳务合同关系，不存在管辖例外情形，一审中严X、肖X并未对管辖提出异议并按照法定程序应诉答辩，故一审法院对本案有管辖权。

　　三、关于严X、肖X是否返还款项的问题。1、某劳务公司主张垫付的工程税款147435.12元，随州某劳务公司提供自 己书写的代缴税证明，并没有提供充足有效的项目缴税发票或 凭证予以佐证，故对该款项不予认定。2、随州某劳务公司支付的 赔偿款18000元及医疗费1925.5元，该款项属于王X与肖X 之间的民事纠纷赔偿款，属于王X应支付的款项，与案涉项目 款无关，依法不予认定。3、返工维修款32720元，随州某劳务公司在一审中只是提供整改通知书，并没有具体的整改项目明细， 提供的转款收款人信息不明，无法证实是用于维修的款项，故不予认定。4、工程罚款15000元，在一审庭审中上诉人认可罚 款为15000元，虽主张已经支付5000元，但未提供相关的证据证实，故对该款项予以认定。5、依据双方在中山市人力资源和 社会保障局签订的协议，严X、肖X前期共收款项为XXX元(470000元+577303元)，随州某劳务公司代为支付农 民工工资177000元，后某(系随州某劳务公司员工)支付严国 军80000元，严X、肖X合计收到的款项为XXX元 (XXX元+177000元+80000元)。案涉合同总金额为XXX.45元，按照双方约定的比例分配，严X、肖X为80%即XXX.56元，随州某劳务公司为20%即367915.89元， 其中，质保金91978.97元由严X、肖X承担。综上，严X、肖X实际收到的款项金额为XXX.97元(15000元+XXX元+91978.97)，该金额并未超过双方约定的金额，故随州某劳务公司要求上诉人返还多收的款项没有事实依据。

　　综上所述，严X、肖X的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项规定，判决如下：

　　一、撤销湖北省随州XX曾都区人民法院初668号民事判决;

　　二、驳回随州XX某建筑劳务有限公司的诉讼请求。

　　一审案件受理费14522元，二审案件受理费3162合计17684元，由随州XX某建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。

　　审判长   詹XX

　　审判员   吕XX

　　审判员   李小辉

　　二〇二二年十二月二十七日

　　法官助理   刘X

　　书记员   李XX