XX公司、魏XX劳动争议二审民事判决书
案由劳动争议案号（2019）闽02民终2159号
福建省厦门市中级人民法院
民事判决书
（2019）闽02民终2159号
上诉人（原审原告）：XX公司，住所地福建省厦门市软件园二期观日路34号402A单XX。
法定代表人：孙XX，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：洪淑芬，北京XX律师。
被上诉人（原审被告）：魏XX，女，1987年11月15日出生，汉族，住山东省邹平县。
委托诉讼代理人：常XX，福建XX律师。
上诉人XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人魏XX劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初16120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求撤销一审判决第二、三、四、五项，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清楚、不全面，未依法正确认定魏XX存在的缺勤情况，进而错误地确定了XX公司应向魏XX实际支付的工资数额；片面采信了魏XX关于加班时长的主张，未依法采信XX公司的《员工考勤管理制度》，忽略了XX公司所在行业的考勤惯例对案件的重要影响。
第一，根据XX公司提交的证据《员工打卡记录表》及补充证据《2018年5月-7月考勤汇总表》，魏XX于2018年5月至2018年7月期间存在不同程度的迟到、缺勤情况，一审法院并未对该等情况予以认定说明。
第二，一审法院片面采信了魏XX关于加班时数及加班工资的证据，未依法采信XX公司提供的《员工考勤管理制度》中关于员工加班考勤的规定。
首先，一审法院认定，“……《员工考勤管理制度》系于2017年4月修订，故对”，这一认定存在重大错误。XX公司在系列案件中共向一审法院提交了两份《员工考勤管理制度》作为证据，其中一份是2016年制定的，一份是2017年4月份制定的，两份《员工考勤管理制度》的内容大部分是一致的。XX公司于2017年4月进行制度的修订是因为XX公司于2017年增设了早教事业部，相应地在原有《员工考勤管理制度》的基础上增设了“校长”的审批权限，并未对制度的内容进行实质性的调整。魏XX入职XX公司的时间是2017年5月22日，晚于《员工考勤管理制度》的修订时间，XX公司对魏XX等进行2016版的《员工考勤管理制度》及其他公司规章制度进行培训并组织进行考核，且通过群发邮件的形式将包括《员工考勤管理制度》等在内的规章制度向魏XX等进行公示。且魏XX在职期间，也曾按照《员工考勤管理制度》第五条第七项之规定向XX公司进行加班申请。由此可见，其对该等制度是清楚知晓的、认同的、并能够熟练运用的。其在XX公司期间的行为应当受《员工考勤管理制度》的约束，按照考勤制度规定进行加班申请。然而，在仲裁阶段及一审过程中，魏XX始终未就其所主张的加班时数已按照考勤制度规范进行加班申请进行举证，应当承担举证不能的不利后果。其关于加班工资的主张依法不应得到支持。
其次，在一审庭审过程中，魏XX明确表示：“XX公司统计加班时数的目的仅是为了让员工更清楚地了解自己下月可以用来调休、休假的具体时长。”IT行业加班加点是业界常态，因而相比于社会上其他行业，IT行业从业人员的薪资水平要高出许多，高出的薪资部分正是用人单位对其加班加点辛苦付出的补偿和肯定，因而，在IT行业中根本不存在“加班工资”一说。XX公司向魏XX发放工资的构成为基本工资加绩效工资，其中绩效工资已经涵盖了对魏XX加班的补贴。自2016年3月魏XX入职XX公司后，从未向XX公司主张加班工资也正说明了双方之间根本不存在需要支付“加班工资”的说法。
二、一审法院未依法适用《劳动部关于印发对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定的通知》的有关规定，酌情考虑XX公司经营情况困难的实际情形，属于适用法律错误。
XX公司迟延向魏XX支付工资确实是因为公司经营困难，资金周转紧张，而非故意拖欠。根据《劳动部关于印发对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定的通知》第四条：《工资支付暂行规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。
XX公司自2017年以来开始逐渐面临转型及战略调整，动漫业务大幅缩减，2018年1月至今更是基本没有动漫项目落地，没有产生实际效益，公司资金周转困难。XX公司感谢魏XX对公司的贡献，以及在公司经营困难的情况下与公司共进退。XX公司也通过多渠道努力筹措资金，以求尽快化解公司困境，尽快发放员工工资。在现金流紧张的情况下，XX公司仍尽可能高地发放5月份工资给员工，完全不存在拖欠员工工资的主观恶意。并且就工资发放的调整，XX公司发出《关于动漫一部员工近期工资调整的回复》进行说明。同时，考虑到部分员工可能会因为公司经营不景气而选择离职，XX公司也表示愿意尽量协助安排，将对员工的影响降到最小。综上所述，XX公司确是因为经营困难暂缓发放部分工资，不存在拖欠工资的主观恶意，依法无需向魏XX支付经济补偿金。
魏XX辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。XX公司与魏XX存在劳动关系，魏XX已按XX公司的要求打卡考勤上班，XX公司应承担向魏XX支付工资的义务。根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，XX公司未提交经魏XX签字确认的工资发放原始记载凭证，以证明其已向魏XX足额发放了2018年5月份工资，应承担举证不能的不利后果。魏XX工作期间，XX公司在向魏XX发放工资时有发放工资条，但工资及工资条都是发放至2018年4月，2018年5月份工资XX公司仅发放了工资的60%即4891.74元，这可从魏XX提供的银行流水第3页可印证。另外，从魏XX提供的入职offer以及XX公司向魏XX发放的工资条中可体现魏XX的月工资为9000元，是固定工资，工资构成为基本工资3000元+绩效工资6000元，魏XX领取的工资是月工资9000元扣除社会保险费个人承担部分及个税部分。虽然说工资构成中包括绩效工资，但XX公司从来没有对魏XX进行考核过，工资都是按固定工资发放。魏XX提供的证据可相互印证XX公司未足额向魏XX发放2018年5月份工资、未发放6月、7月份工资。魏XX以XX公司拖欠工资为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金是符合法律规定的。XX公司作为用人单位，其公司经营困难不是拒绝向劳动者支付工资的理由，更不是正当理由，XX公司以此为由主张一审法院适用法律错误根本不能成立。
二、XX公司一审中提交的《员工考勤管理制度》是2017年4月修订的，该制度的修订程序违法，魏XX也不知情。XX公司上诉称魏XX曾向其进行加班申请，但并未提交有魏XX签名的加班申请书以佐其主张，应承担举证不能的不利后果。魏XX在工作期间，XX公司实行打卡考勤制度，XX公司每月末会将魏XX的出勤情况发给各部门负责人，由部门负责人与魏XX确认后汇总，之后XX公司人事行政部将考勤统计再发给魏XX，目的是让魏XX知道其累计加班时长及病、事假调休冲抵后还剩余的时长，以备下月调休。XX公司所述IT行业加班加点是业界常态，也印证魏XX加班的事实，但XX公司所述的IT行业不存在加班工资以及魏XX的工资中包括加班工资都是无任何事实和法律依据的。所以，根据XX公司一审中确认的2018年5月考勤统计，魏XX累计加班剩余时长为25.5小时，故一审法院按照25.5小时计算加班工资是合法合理的。
XX公司一审请求：1.判令XX公司无需支付魏XX工资14645元；2.判令XX公司无需支付魏XX加班工资1901.85元；3.判令XX公司无需支付魏XX经济补偿金13500元；4.判令由魏XX承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：
一、入职时间：2017年5月22日。
二、劳动者工作岗位：材质灯光组长。
三、解除劳动关系的时间：2018年7月9日。
四、申请仲裁时间：2018年7月12日。
五、仲裁请求：1.XX公司向魏XX支付2018年5月1日至2018年7月9日期间的工资14645元；2.XX公司向魏XX支付2017年5月22日至2018年7月9日期间的加班工资1901.85元；3.XX公司向魏XX支付经济补偿金13500元。
六、仲裁结果：1.XX公司向魏XX支付2018年5月1日至2018年7月9日期间的工资14645元；2.XX公司向魏XX支付2017年5月22日至2018年7月9日期间的加班工资1901.85元；3.XX公司向魏XX支付经济补偿金13500元。
一审法院对争点分析如下：
一、关于XX公司尚欠魏XX的工资数额：
XX公司主张：魏XX基本工资3000元，魏XX2018年5月份工资XX公司已足额发放，魏XX2018年6月的工资依约于2018年7月15日之前发放即可，故XX公司不存在拖欠魏XX工资的事实。
魏XX抗辩意见及证据：魏XX每月工资9000元，XX公司只向魏XX发放2018年5月份的工资4891.74元，尚欠4108.26元；XX公司已通知“6月份公司现金流，只够发基本工资”即将不足额向员工发放工资，也确实未向魏XX支付2018年6月和2018年7月的工资10536.74元。魏XX提供了工资流水、劳动合同书、关于动漫二部员工近期工资调整的回复、工资条等证据材料予以证明。
法院认定及理由：XX公司对魏XX提交的上述证据材料的真实性没有异议，采纳上述证据材料作为本案证据。根据上述证据，认定魏XX每月工资为9000元，XX公司尚欠魏XX2018年5月1日至2018年7月9日的工资14645元。
二、关于XX公司应否向魏XX支付加班工资及数额：
XX公司主张及证据：魏XX所谓的加班均未按公司规定进行加班申请，不应视为有效的加班，其要求公司支付加班工资没有依据，并提供员工考勤管理制度予以证明。
魏XX抗辩意见及证据：魏XX累计加班25.5小时，XX公司应支付魏XX延时加班工资1901.85元，并提供2018年5月考勤统计予以证明。
法院认定及理由：魏XX不认可员工考勤管理制度的真实性，并认为该制度未公示过且XX公司亦未举证证明该制度的制定程序符合法律规定。鉴于XX公司未举证证明员工考勤管理制度的制定程序符合法律规定，且该制度系于2017年4月修订，故认定员工考勤管理制度不对魏XX产生约束力。XX公司确认2018年5月考勤统计的真实性，采纳该材料为本案证据。根据2018年5月考勤统计的记录，魏XX2018年5月累计加班剩余时长为25.5小时。可见，魏XX确实存在加班的事实，XX公司应支付魏XX的延时加班工资为1978元（9000元÷21.75÷8×25.5×150%）。现魏XX只请求XX公司支付1901.85元，予以照准。
一审法院认为，XX公司和魏XX之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。XX公司和魏XX对于仲裁裁决“XX公司为魏XX出具离职证明并办理退工手续”均无异议，予以照准。XX公司尚欠魏XX工资14645元、延时加班工资1901.85元，依法应予支付。XX公司存在拖欠魏XX2018年5月份劳动报酬并已通知“6月份公司现金流，只够发基本工资”即将存在继续拖欠员工劳动报酬的行为，魏XX以此为由解除劳动关系，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形。魏XX工作近一年半、每月工资9000元，XX公司应向魏XX支付的经济补偿为13500元。综上所述，驳回XX公司的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，判决：一、XX公司应于判决生效之日起十日内为魏XX出具离职证明并办理退工手续；二、XX公司应于判决生效之日起十日内向魏XX支付工资14645元；三、XX公司应于判决生效之日起十日内向魏XX支付延时加班工资1901.85元；四、XX公司应于判决生效之日起十日内向魏XX支付经济补偿13500元；五、XX公司的全部诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新的证据，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，XX公司作为用人单位应按照法律规定以及劳动合同的约定足额向劳动者支付工资报酬。本案中，魏XX提供的工资条、工资流水、劳动合同书、关于动漫二部员工近期工资调整的回复等证据，足以证明魏XX的月工资标准以及XX公司未足额发放工资的事实。XX公司亦承认迟延向魏XX支付工资的原因是公司经营困难，但这不能成为用人单位拒向劳动者支付工资报酬的理由。XX公司上诉主张根据《2018年5月-7月考勤汇总表》，魏XX存在缺勤情况，故其无需足额向魏XX支付工资。但魏XX对《2018年5月-7月考勤汇总表》真实性不予认可，并主张《2018年5月-7月考勤汇总表》体现的缺勤时间已用累积的工作时间抵扣，该主张能够与XX公司向员工出具的《五月考勤公示》相互印证，故本院采信魏XX的意见，认定XX公司仍应向魏XX足额支付工资14645元。
关于延时加班工资的支付问题。根据《五月考勤公示》，XX公司确认魏XX5月延时加班时长25.5小时，XX公司应支付魏XX的延时加班工资为1978元，现魏XX只请求XX公司支付1901.85元，一审法院予以照准，并无不当。XX公司上诉主张根据2016年以及2017年修订的《员工考勤管理制度》，魏XX加班必须以向XX公司进行加班申请为准，但是XX公司提交证据不足以证明以上两份考勤制度已经民主程序制定且已向魏XX公示，故本院对XX公司的上诉意见不予支持。
关于经济补偿金的支付问题。由于XX公司未及时足额支付劳动报酬，魏XX依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，可解除劳动合同并要求支付经济补偿金。XX公司上诉认为其拖欠工资是因企业经营困难等客观原因所致，故无需支付经济补偿金。但根据《厦门市工资支付条例》第二十五条之规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，暂时无法支付劳动者工资的，在保障劳动者基本生活的前提下，经与本单位工会及劳动者代表协商一致并形成书面协议，可以延期支付，延期最长不得超过三十日，并应当于协议达成后三日内向劳动和社会保障行政部门备案。XX公司拖欠工资已超过三十日，且未提交证据证明其已经与魏XX就延迟发放工资达成协议，并向相关部门备案，因此XX公司的该项上诉主张亦不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；XX公司的上诉请求没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王XX
审判员纪赐进
审判员庄伟平
二〇一九年五月二十七日
法官助理李XX
书记员刘XX
