昆明XX公司与昆明XX公司租赁合同纠纷一审民事判决书

原告：昆明XX公司（以下简称“XX公司”）

组织机构代码：589XXXX1526-9

法定代表人：吴XX

住所：昆明市西山区XX。

委托代理人：毕志荣，云南XX律师，特别授权代理。

委托代理人：宋XX，女，汉族，1992年8月2日生，云南XX实习律师，特别授权代理。

被告：昆明XX公司（以下简称“XX公司”）

组织机构代码：552XXXX1702-6

法定代表人：赵X

住址：云南省昆明市官渡区金马街道XX

委托代理人：范XX，云南XX律师，特别授权代理。

委托代理人：刘XX，云南XX律师，特别授权代理。

原告XX公司诉被告XX公司租赁合同纠纷一案，本院于2014年5月21日受理后，于2014年6月6日由审判员蔡X适用简易程序进行了审理，原告委托代理人毕志荣、宋XX，被告委托代理人范XX、刘XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2013年11月1日，原被告签订《合作协议》，约定原告向被告提供印有“电梯安全注意事项”的宣传牌，由被告统一对外承接广告，协议约定合作期限为2014年2月1日至2019年1月31日，被告向原告支付宣传使用费。基于信赖并以促成合作为原则，2013年11月1日至2014年1月31日期间原告安装的所有宣传牌由被告免费使用，自2014年2月1日起才按每季度225万收取使用费。合同签订后，原告按约将安装好的宣传牌交付被告使用。截止2014年1月10日安装在昆明市五华区、盘龙区、官渡区等8区及宜良、嵩明等县镇共计3万余块。但被告一直未按约支付第一期宣传使用费225万元。为此，原告于2014年3月11日向被告发出《违约告知书》，要求被告按协议付款，被告收件后依然拒绝付款。2014年3月18日，原告向被告发出《解除合同通知书》，正式通知被告解除合同，被告于次日收到，至此，协议解除。依据双方签订的《合作协议》，被告超过约定付款期限30日未付款的，原告有权解除合同，并要求被告承担违约金及全部损失。故诉至法院，请求判令1、确认原告与被告于2013年11月1日签订的《合作协议》于2014年3月19日解除；2、被告返还《授权委托书》及昆明市质量技术监督局签发的15张工作牌；3、被告赔偿自2014年2月1日起至2014年3月18日原告解除合同期间，被告占用原告广告牌的使用费112.5万元；4、被告支付违约金100万元整（用保证金折抵），并承担本案诉讼费用。

被告辩称：被告依合同约定于2013年11月5日和2013年11月11日通过银行转账汇款方式向原告支付了100万元协议保证金。根据《合作协议》第六条的约定，原告应当于2014年1月31日前向被告交付不少于3万块的宣传牌以供使用，但原告至今都未按协议约定向原告足额交付宣传牌，只移交了2000余块。而被告支付第一期使用费的时间经协商已延至2014年2月15日，故原告作为先履行义务一方违约在先，被告有权行使先履行抗辩权，拒绝付款。而原告单方撕毁双方签订的协议，强行收回移交的宣传牌，造成被告遭受巨大损失，属于预期违约。由于双方间的协议并未解除，原告的诉讼请求缺乏依据，请求法院驳回其诉讼请求。

原告提交了下列证据，以证实其主张：

1、营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、工商登记卡片各一份，欲证明原告主体资格。

经质证，被告并无异议。

2、《合作协议》，欲证明协议在被告交纳100万元保证金后生效，被告从2013年11月1日开始正式使用原告宣传牌至原告解除合同之日止，但未依约支付2014年第一期宣传使用费225万元，已构成违约。

经质证，被告对证据的真实性予以认可，并称双方约定2014年1月31日要交付不少于3万块的广告牌，但前期原告只交付过2000余块，至于第一期付款期限则是延到了2014年2月25日。

3、昆明市质量技术监督局出具的《验收报告》，欲证明原告在2013年12月31日前就安装并交付了3万多块宣传牌的事实。

经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为质监局与原告之间的验收与其无关，何况验收不等于交付。

4、宣传牌位置清单1组、宣传广告3张、《关于律师函的回函》，欲证明被告接收宣传牌后，通过在宣传牌上发布招商广告以及客户广告的方式实际使用大部分宣传牌的事实，进而证明原告已履行完交付义务，不构成违约的事实。

经质证，被告对位置清单不予认可，对宣传广告则无异议，但认为实际移交的宣传牌仅仅为2000余块；律师函的回函已经收到，没有异议。

5、《违约告知书》、XXX回单、签收截图、《解除合同通知书》、XXX回单、签收截图、被告总经理名片，欲证明因被告违约，原告行使解除权，并履行了合同解除的一系列告知程序。

经质证，被告并无异议，认可收到过《违约告知书》和《解除合同通知书》，但认为是否违约要由法院裁决，其方是在行使先履行抗辩权，没有违约。

被告为支持其答辩主张，向本院提交以下证据材料：

1、《合作协议》，欲证明双方约定：原告应当于2014年1月31日前交付不少于3万块的宣传牌给被告使用。还约定不得擅自、终止或解除合同，否则应承担违约金和经济损失。

经质证，原告并无异议。

2、转账凭证2份、收条1份，欲证明被告支付了原告保证金100万元。

经质证，原告并无异议。

3、违约告知书、解除合同通知书，欲证明双方协商同意第一次付款时间延长至2014年2月15日，后原告向被告邮寄《解除合同通知书》，单方宣告解除合同，属预期违约。

经质证，原告并无异议，但认为其方行使单方解除权符合约定，不属于预期违约。

4、公司函及XXX详情单，欲证明被告催促原告履行交付3万块宣传牌的义务，并说明不付款的原因是行使先履行抗辩权。

经质证，原告认为至今没有收到该函件，且发出的时间是解除通知到达后。

5、公证书、《关于律师函的回函》，欲证明被告限原告在2014年3月18日前提供并交接总数不少于3万块的广告宣传牌，并发出经过公证送达的函件。

经质证，原告对公证书的真实性、合法性认可；对于律师函的回函真实性、关联性予以认可，并称律师函已收到，从该函件第四项可看出广告牌对方已经实际使用。

6、《12365质监宣传广告发布合同》16份、《广告终止告知书》2份，欲证明由于原告未按约向被告交付宣传牌，被告已经对昆明市五华区名黛假发护理和云南XX公司造成违约，为此承担了损失624460元。

经质证，原告认为与本案无关，但从证据内容来看，被告从2013年11月起就在实际使用其提供的宣传牌。

7、照片两张，欲证明原告发出解除通知之后即收回宣传牌自用。

经质证，原告并无异议。

本院认为：原告提交的证据1、2、3、4中的宣传广告、《关于律师函的回函》、5，及被告提交的证据1、2、3、5、7经对方当事人质证对真实性不持异议，且与案件待证事实间存在关联，应予确认。原告提交的证据4中的位置清单及被告提交的证据4虽系单方出具，但公司函有XXX详情单在案佐证，位置清单则有昆明市质量技术监督局确认的验收报告在案佐证，对方当事人针对其异议又未能提供相反证据，故应予确认。被告提交的证据6发生在被告与案外人间，因案外人未到庭核实，且证据与案件待证事实间无直接必然联系，故在本案中不予确认，但就其自认使用了部分宣传牌对外发布广告的事实予以采信。

经审理，本院确认如下事实：原、被告均系获准从事设计、制作、代理、发布国内各类广告的自然人出资有限责任公司。2013年11月1日，双方签订了《合作协议》，就XX公司将其享有设置及对外承接广告权的12365质量监督宣传牌交由XX公司统一对外承接广告一事约定：XX公司同意将其已经设置及合作期限内新设置的上述宣传牌统一交由XX公司对外承接广告，XX公司按协议约定向XX公司支付宣传牌使用费；XX公司交由XX公司统一对外承接广告的宣传牌规格：高为60CM，底部宽为45CM，整个广告牌分为上、下两部分，上部分为昆明市质量技术监督局制定的警示提示，不得用于做广告；XX公司享有的为宣传牌下方至少40%部分的对外广告承接权；在合作期间，XX公司享有本协议约定宣传牌的独家使用权；合作期间自2014年2月1日至2019年1月31日，其中2013年11月1日至2014年1月31日间所有的广告牌由XX公司免费使用，自2014年2月1日至2019年1月31日5年期间，XX公司按照本协议约定支付使用费；2014年2月1日至2016年1月31日，XX公司按照每块宣传牌300元／年向XX公司支付使用费；2016年2月1日至2018年1月31日按照每块330元／年向XX公司支付使用费；2018年2月1日至2019年1月31日，按照每块363元／年向XX公司支付使用费；2014年2月1日至2015年1月31日期间的宣传牌使用费，XX公司应当统一按照3万块宣传牌的标准支付，超过部分不再另收使用费；自2015年2月1日起，XX公司应当按照XX公司实际安装宣传牌的数量支付使用费，实际安装宣传牌的数量由双方每三个月确认一次；每年的使用费分四期支付，支付的时间为每年的1月15日、4月15日、7月15日和10月15日；2014年2月1日至2015年1月31日的使用费共计应付900万元，每期应付225万元；XX公司应当在本协议签订后的15天内向XX公司缴纳合作保证金100万元整，待合约履行完毕后的15天内，XX公司无条件将上述保证金退还XX公司，或冲抵合作最后一期的宣传牌使用费；本协议在保证金缴纳后生效；XX公司承诺于2014年1月31日前必须提供不少于3万块的宣传牌供XX公司使用，如XX公司在使用宣传牌期间因物业原因使用上受到影响，则XX公司就该受到的影响进行赔偿，具体补偿方式以同等数量进行调换；XX公司不按约定金额、期限缴纳使用费的，每超过一天按拖欠金额日5%支付滞纳金，如超过30日，XX公司仍未支付使用费，XX公司除有权要求XX公司支付拖欠使用费外，还有权解除合同，并收回所有宣传牌，由此产生的一切损失由XX公司承担；协议有效期内，任何一方不得擅自终止或解除本合同，违反约定的，守约方除有权选择违约方继续履行合同或解除合同外，还有权要求违约方承担违约责任并支付违约金，违约金金额为XX公司支付的同等金额保证金外，并承担给守约方造成的经济损失。2013年11月12日，XX公司确认收到XX公司保证金100万元。此后，XX公司使用了部分宣传牌对外发布广告。2014年1月10日，昆明市质量技术监督局在XX公司出具的验收报告上加盖了印鉴，该报告载明：截止2013年12月31日止，XX公司在盘龙、五华等8区9县2镇共安装“电梯安全注意事项”公示牌35086块，并附安装明细。2014年3月11日，XX公司向XX公司发出《违约告知书》，称双方经协商同意将第一期宣传使用费225万元的付款时间延长至2014年2月15日，但该期限届满后，XX公司以各种理由拒绝付款，请XX公司支付首期宣传牌使用费225万元，如不在2014年3月17日支付则属于超过30天不付款的情形，XX公司有权解除合同，收回宣传牌。2014年3月18日XX公司向XX公司发出《解除合同通知书》，以XX公司拒不按约履行支付首期225万元宣传牌使用费为由正式通知XX公司解除双方于2013年11月1日签订的《合作协议》，自2014年3月20日收回XX公司全部宣传牌。次日，XX公司收到函件。2014年3月20日，XX公司通过XXX向XX公司寄发了公司函，要求XX公司于2014年4月10日向XX公司提供并交接不少于3万块的广告宣传牌，并说明新都龙城等小区不能上宣传牌的原因；同时不认可XX公司单方解除协议的行为，称未付款是依法行使先履行抗辩权。2014年5月7日，XX公司通过XXX向XX公司寄发了经过送达公证的《关于律师函的回函》，再次明确其拒付款项是行使先履行抗辩权，并非违约，XX公司发出《解除合同通知书》是单方预期违约行为，XX公司在2014年4月10日前并未向XX公司提供并交接总数不少于3万块的可以投放广告的宣传牌；双方发生争议后，XX公司已违约收回全部广告牌，故已向西山区法院提起诉讼，要求解除合同，并追究违约责任。为此，支出公证费610元。庭审中，双方一致陈述：实际履行《合作协议》过程中并无正式移交手续。XX公司表示：已实际接收的2000余块宣传牌只需XX公司单方制作的位置清单即可投入使用。另，其收到的昆明市质量技术监督局签发的15张工作牌同意返还XX公司，但《授权委托书》并没有收到。

本院认为：XX公司与XX公司签订《合作协议》，将其在昆明市电梯内外设置的宣传牌统一交由XX公司对外承接广告，由XX公司支付宣传牌使用费。此种以收取使用费为目的而转移使用权、收益权予一方的合同符合租赁合同的法律特征，且系当事人真实意思表示，其主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效的租赁合同。在租赁关系中，出租人最主要的义务是按照合同约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途；承租人最主要的义务是按照约定交付租金并按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物。本案中，对于XX公司未按约定期限缴纳首期使用费225万元的事实，双方当事人均不持异议，只是对于约定的租赁物也即不少于3万块的宣传牌是否移交XX公司，XX公司是否得以行使先履行抗辩权各执一词。XX公司认为，协议明确了XX公司应在2014年1月31日前提供不少于3万块的宣传牌供XX公司使用，但XX公司仅仅移交了2000余块，而其付款时间经双方协商延至了2014年2月15日，故其作为履行时间在后一方在对方未依约履行移交义务时得以行使先履行抗辩权，拒绝支付使用费。XX公司则认为，双方约定的首期款付款时间为2014年1月15日，该日期因XX公司不能付款而宽限至2014年2月15日，不能据此认定付款时间在移交时间之后，何况宣传牌在2013年12月31日即已设置了35086块，XX公司早已获取了相关信息，移交实际已经完成。本院认为，首先，关于履行的先后顺序，合作协议中期限条款约定的首期付款最后时间是2014年1月15日，承诺提供不少于3万块的宣传牌的最后时间是2014年1月31日，由此可见，先履行方为XX公司，而其在约定付款期限届至时并未履行付款义务，此时已陷入迟延履行，违约在先。在此场合，双方一致同意将付款时间延至2014年2月15日，应视为针对迟延履行非违约方选择给予违约方的一段额外的履行时间以继续履行其义务，这段合理宽限期因不当然发生消灭迟延履行违约事实效果而不等同于当事人对履行期限的协商变更。故履行顺序当然不因此发生转换。其次，关于宣传牌的交付，XX公司的出租人地位决定其必须承担租赁物的交付义务，交付就是指物品占有的转移，除现实交付的常态外，交付方式还有诸如简易交付等特殊交付方式，其中，简易交付通常是在权利人已经依法占有该动产时为简化交付手续而进行的无形交付，结合本案案情，XX公司需要交付的标的物是在昆明市各小区电梯内外设置的12365质量监督宣传牌，上述宣传牌在2013年12月31日经昆明市质量技术监督局验收共安装了35086块，基于安装点位的广泛性以及安装场所和标的物本身的开放性，可以说宣传牌只要实际安装并获知具体点位信息，XX公司即可以直接进行使用收益的。就此，双方关于“实际履行《合作协议》过程中并无正式移交手续”的陈述和XX公司自认“已实际接收的2000余块宣传牌只需XX公司单方制作的位置清单即可投入使用”事实也予以了印证。同时从双方交接只需XX公司单方制作位置清单的交易习惯，35086块宣传牌点位清单已随附验收报告提请昆明市质量监督局验收和XX公司实际对外承接发布部分广告却在解除合同通知书发出前从未就移交问题提过书面异议的一系列行为可以推知，XX公司对于35086块宣传牌的具体点位信息应是知晓的。本着简易交付属于观念性交付的特质，尽管XX公司未提交宣传牌的现实移交凭证，但当租赁物已安装完毕并设置在XX公司知晓和掌控范围内时，租赁权即可由XX公司行使，交付应视为完成。综上，可以认定XX公司已履行完毕其交付特殊租赁物的义务，并未违约，XX公司未按约定期限支付首期使用费违约在先，无权行使先履行抗辩权，XX公司据此得以行使约定的单方解除权，故《合作协议》实际已于《解除合同通知书》到达的2014年3月19日解除。鉴于XX公司在合同解除前仍占有、使用宣传牌，故此前使用费应参照合同约定金额计付，自2014年2月1日至3月18日共计46天，现原告主张一个半月的使用费112.5万元，有事实及法律的依据，应予支持。考虑到协议中约定的履约保证金是用于担保债务的履行，并可在合约履行完毕后退还XX公司或冲抵相应使用费，故在协议解除不再继续履行时，该款应用于冲抵尚欠的使用费，扣减100万元保证金后，XX公司应支付XX公司使用费金额为12.5万元。XX公司主张返还的《授权委托书》因无移交凭证，XX公司又不认可已收执，故该项主张不予支持。昆明市质量技术监督局签发的15张工作牌，XX公司明确表示同意退还，对此主张予以支持，至于逾期付款违约金，按照上述合作协议中违约责任条款的规定，XX公司未按约支付使用费的，XX公司有权按日5%计收迟延付款违约金。根据《合同法》第114条第3款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，XX公司履行支付使用费的义务并不影响XX公司主张迟延履行部分的违约金。由于协议中约定的违约金计算标准过高，且XX公司现也对就违约金的调整提出抗辩，基于违约金的主要功能在于弥补守约方损失并结合迟延付款金额、期间、实际损失、违约情形考虑，根据《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，本院酌情予以调整，逾期付款违约金以确定为30万元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十是七条、第一百一十四条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条，第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决如下：

一、原告昆明XX公司与被告昆明XX公司于2013年11月1日签订的《合作协议》已于2014年3月19日解除；

二、被告昆明XX公司于本判决生效后十日内返还原告昆明XX公司昆明市质量技术监督局签发的15张工作牌；

三、被告昆明XX公司于本判决生效后十日内支付原告昆明XX公司宣传牌使用费125000元；

四、被告昆明XX公司于本判决生效后十日内支付原告昆明XX公司违约金300000元；

五、驳回原告昆明XX公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23800元（原告已预交），减半收取11900元，由原告昆明XX公司承担3702元，由被告昆明XX公司承担8198元，被告承担部分于执行前款时一并给付原告。另11900元退还原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。

审判员　蔡XX

书记员　刘XX