唐XX与张XX、郑XX等民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：张XX，男，1966年10月20日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。

委托代理人：冯X，安徽XX律师。

被上诉人（原审原告）：唐XX，男，1973年10月13日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。

委托代理人：方正，安徽XX律师。

委托代理人：王冬冬，安徽XX律师。

原审被告：郑XX，男，1974年4月12日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。

委托代理人：吴XX，安徽XX律师。

原审被告：方X，男，1976年11月11日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。

委托代理人：蒋XX，安徽XX律师。

上诉人张XX因与被上诉人唐XX、原审被告郑XX、方X民间借贷纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院于2014年12月19日作出的（2014）郊民二初字第00114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人张XX的委托代理人冯X，被上诉人唐XX及其委托代理人方正，原审被告郑XX的委托代理人吴XX，原审被告方X的委托代理人蒋XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2013年11月1日，唐XX与张XX签订了一份借款合同，约定：张XX向唐XX借款200万元，并以此合同为借款凭据；借款期限为2013年11月1日至2013年11月30日；逾期未还，张XX除照付利息外，并且每天按照借款总额的3%支付违约金。郑XX在该借款合同的连带还款保证人栏内签了名。同日，唐XX将190万元通过银行汇给了张XX，另10万元作为利息予以扣除。2013年11月29日和2014年1月1日，张XX通过银行转账分别给了唐XX10万元，共计20万元。2014年1月29日，唐XX又通过银行转账给了张XX20万元。后唐XX向张XX多次催讨上述借款未果，唐XX遂诉至本院，为此共支付律师代理费7万元。

另查，2014年9月28日，南京金陵司法鉴定所出具了一份司法鉴定意见书，鉴定意见为：借款合同上落款连带还款保证人处方X签名字迹与样本字迹不是同一人所某

一审法院认为：唐XX与张XX、郑XX签订的借款合同、保证合同，是双方当事人真实意思的表示，合同均有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案中，唐XX预先从借款本金中扣除了利息10万元，仅给付张XX190万元，应按照实际出借金额190万元确定为借款本金。唐XX与张XX在借款合同中约定，借款逾期后，除支付利息外，还应给付违约金，唐XX同时请求支付逾期利息和违约金，可予以支持，但二者之和不能超过银行同期贷款利率的四倍，故对唐XX要求张XX偿还借款本金190万元的诉讼请求，本院予以支持；要求张XX偿还利息和违约金的诉讼请求，本院予以部分支持。对唐XX要求张XX给付律师代理费7万元的诉讼请求，因于法无据，本院不予支持。郑XX在借款合同的连带还款保证人栏内签了名，故唐XX要求郑XX承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。借款合同的连带还款保证人栏内，方X的签名非方X本人所写，故方X提出的驳回唐XX对其诉讼请求的意见，本院予以采纳。张XX于2013年11月29日和2014年1月1日共给付唐XX20万元，但唐XX又于2014年1月29日转给张XX20万元，故张XX提出的已归还原告唐XX借款本金20万元的意见，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告张XX于本判决生效后五日内偿还原告唐XX借款本金190万元及利息和违约金（2013年11月1日至2013年11月30日的利息，按银行同期贷款利率的四倍计算；2013年12月1日至给付之日的利息和违约金，也按银行同期贷款利率的四倍计算）。二、被告郑XX对上述款项承担连带责任。三、驳回原告唐XX的其他诉讼请求。

案件受理费23360元，财产保全费5000元，鉴定费16200元，合计44560元，由原告唐XX负担16990元，被告张XX和被告郑XX负担27570元。

张XX上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。本案实际借款为190万元，张XX已经归还20万元，尚欠余款170万元。借款双方未约定利息，逾期利息只能从唐XX起诉之日起按银行同期贷款利率计算，请求二审法院依法改判。

唐XX辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

郑XX辩称：同意张XX意见。

方X辩称：同意张XX意见。

各当事人在二审中提交的证据同一审，相对方的质证意见同一审，本院认证意见同一审。

本院确认一审法院查明的事实。

本院对本案涉及的两个争议焦点评判如下：

一、张XX2013年11月29日和2014年1月1日支付给唐XX的两笔10万元款项是否用于偿还本案借款。张XX与唐XX约定的190万元借款于2013年11月30日到期，张XX支付给唐XX的前述20万元款项应认定为归还本案借款。唐XX于2014年1月29日转款20万元给张XX，因双方未约定该20万元是否用于返还张XX之前归还的20万元款项，唐XX主张张XX未归还其20万元，无事实依据，本院不予支持。张XX的此节上诉请求成立，本院予以支持。如双方因2014年1月29日20万元的转款发生纠纷，可另行主张。

二、本案借款有无约定利息。双方的借款合同第三条后附加手写字体“”，张XX称该条款为合同签订后唐XX单方补写，并申请笔迹书写时间鉴定，后又撤销该申请，故本院对张XX的此节诉讼主张不予支持，该条款系双方真实的意思表示。张XX应支付借款到期前的利息及到期后的逾期利息和违约金，因双方约定的利息及违约金已超出银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分本院不予支持。

综上，本院认为：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

一、维持安徽省铜陵市郊区人民法院于2014年12月19日作出的（2014）郊民二初字第00114号民事判决的第二项即“被告郑XX对上述款项承担连带责任”和第三项即“驳回原告唐XX的其他诉讼请求”。

二、变更安徽省铜陵市郊区人民法院于2014年12月19日作出的（2014）郊民二初字第00114号民事判决的第一项即“被告张XX于本判决生效后五日内偿还原告唐XX借款本金190万元及利息和违约金（2013年11月1日至2013年11月30日的利息，按银行同期贷款利率的四倍计算；2013年12月1日至给付之日的利息和违约金，也按银行同期贷款利率的四倍计算）。”为“上诉人张XX于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人唐XX借款本金190万元、利息及违约金（2013年11月1日至2013年11月30日的利息按银行同期同类贷款利率的四倍计算；2013年12月1日至本判决确定的履行期限届满之日的利息与违约金之和，按银行同期同类贷款利率的四倍计算；扣除已支付的20万元）”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23360元，财产保全费5000元，合计28360元，由上诉人张XX、原审被告郑XX共同负担23291元，被上诉人唐XX负担5069元；鉴定费16200元，由被上诉人唐XX负担。二审案件受理费4300元，由被上诉人唐XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈XX

审　判　员　范XX

代理审判员　郎XX

书　记　员　查瑛（代）

附：本案适用的法律条文：

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。