梁XX、广东XX公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：梁XX，男，1960年2月24日出生，汉族，身份证住址：广东省湛江市坡头区。

委托代理人：梁广宙，广东XX律师。

委托代理人：侯XX，广东XX律师。

上诉人（原审被告）：广东XX公司。住所地：。

法定代表人：郑XX。

委托代理人：陈XX，男，1974年8月21日出生，汉族，住广州市天河区，该公司职员。

上诉人梁XX、广东XX公司（以下称XX公司）因劳动争议一案，均不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2012号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：梁XX、XX公司之间未订立书面劳动合同。梁XX提供《武警8730部队临时出入证》、《通讯录》、《工程签证单》（GD220XXXX1704、GD220XXXX1706、GD220XXXX1707）、《工程材料、构配件、设备报审表》（GD220XXXX0901）、《考勤记录表》（2012年10月至2013年1月份）证明其与XX公司在2012年11月3日至2013年3月21日存在劳动关系。《工程签证单》（GD220XXXX1704、GD220XXXX1706、GD220XXXX1707）载明：项目负责人为张XX，经办人为梁XX，落款时间分别为2012年12月16日、12月23日、12月23日。工程材料、构配件、设备报审表》（GD220XXXX0901）载明：项目负责人梁XX，落款时间2012年11月15日。《考勤记录表》（2012年10月至2013年1月份）载明梁XX2012年11月4日至2013年1月31日共计出勤63天。XX公司确认与梁XX在2012年11月13日至12月31日期间存在劳动关系，但对梁XX提供《考勤记录表》的真实性不予确认，并提供《员工考勤统计表》和《关于印发的通知》（宏建（2012）006号）予以反证。XX公司提供的《员工考勤统计表》载明梁XX2012年11月13日至12月31日共计出勤38.5天。

XX公司主张按法律规定，注册建造师不能同时在两个或者两个以上企业受聘并职业。因梁XX拒绝提供与原单位解除劳动关系的证明而未能签订劳动合同，主张未签订书面劳动合同责任在于梁XX。提供了《一级注册建造师信息查询》，该查询信息载明梁XX初始注册信息挂靠企业为湛江市XX公司，注册有效期2010年12月16日。

XX公司未向梁XX支付工资，同意按照每月3800元标准支付梁XX2012年11月13日至12月31日期间工资6464.27元。梁XX主张入职时与XX公司约定工资标准为15000元／月，并提供《武警8730部队招待所扩建工程项目部管理人员工资表》（制表：黄XX，日期：2013年2月7日）予以佐证。XX公司否认黄XX为XX公司职员，且项目部人员的工资均由公司通过银行转账的方式统一发放，公司并未委托项目部自行制作工资表，对《武警8730部队招待所扩建工程项目部管理人员工资表》真实性不予确认。XX公司主张梁XX月工资标准为3800元／月，并提供《广东XX公司工资发放表》（2012年11月至2013年2月）及《批量平台应用系统明细表》，拟证明与梁XX同在一个项目部的项目经理张XX（二级注册建造师）的工资标准也仅为3800元／月，XX公司不可能与梁XX约定工资标准为15000元／月。

梁XX称最后工作日为2013年2月7日，之后回家过年，春节后XX公司未再通知其回去上班。XX公司称梁XX从2013年1月1日起未再回公司上班，已构成自行离职。

梁XX于2013年3月21日向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认梁XX与XX公司从2012年11月3日至2013年3月21日存在劳动关系；二、XX公司向梁XX支付2012年11月3日至2013年2月7日的工资35840元；三、支付2012年12月3日至2013年3月21日未签订劳动合同的双倍工资差额74482.76元；四、梁XX与XX公司解除劳动合同关系，XX公司向梁XX支付解除劳动关系的经济补偿金15000元。该仲裁院于2013年5月14日作出仲裁裁决，裁决：一、确认梁XX与XX公司于2012年11月4日至2013年2月7日存在劳动关系；二、XX公司向梁XX支付2012年11月4日至2013年2月7日的工资12229.88元，支付2012年12月4日至2013年2月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额7512.64元，支付解除劳动关系经济补偿1900元，以上共计21642.52元；三、驳回梁XX的其他仲裁请求。

梁XX在原审诉称：梁XX于2012年11月3日入职XX公司，职务是项目经理，梁XX与XX公司约定的工资是15000元／月，入职后，梁XX应XX公司的安排，主要负责武警8730部队招待所的扩建项目。但是从梁XX入职到现在，XX公司一直拒绝与梁XX签订劳动合同，同时也没有及时向梁XX支付工资及购买社保。梁XX于2013年3月22日向广东省劳动人事争议仲裁调解仲裁院提出劳动仲裁申请，但是该仲裁院作出的裁决却严重不符合事实，及适用法律错误，具体理由如下：一、黄XX是XX公司的财务人员，其制作的工资表应作为认定梁XX工资待遇的依据，因此，梁XX的工资待遇应认定为15000元／月。二、XX公司作为用人单位不能提出相关证据证明梁XX的工资待遇，理应承担举证不能的不利后果。三、梁XX与张XX工作年限、工作时间、工作内容、工作环境完全不一样，因此梁XX与张XX并不同工，肯定不能同酬，仲裁院以张XX的工资来作为参考确定梁XX的工资待遇，完全没有事实依据。综上，广东省劳动人事争议调解仲裁院作出的裁决与事实严重不符，适用法律错误。请求法院判令：1、确认梁XX与XX公司从2012年11月3日至2013年3月21日存在劳动关系；2、XX公司向梁XX支付2012年11月3日至2013年2月7日的工资共35840元；3、XX公司向梁XX支付未签订劳动合同的双倍工资差额74482.76元（从2012年12月3日起至2013年3月21日，合计108天，15000元／月÷21.75天×108天=74482.76元）；4、XX公司没有与梁XX签订劳动合同、没有为梁XX购买社保、没有及时向梁XX支付工资，请求判决解除梁XX与XX公司的劳动关系；5、XX公司向梁XX支付因为没有与梁XX签订劳动合同、没有为梁XX购买社保、没有及时向梁XX支付工资而解除劳动关系的经济补偿金15000元。

XX公司在原审辩称：XX公司确认与梁XX在2012年11月13日至12月31日期间存在劳动关系，并且同意按照每月3800元的标准向梁XX支付该段期间的工资6464.27元。因为梁XX进入XX公司后被分配实习的地点是在花都，而XX公司的所有员工都是以银行转账的方式支付工资的，XX公司在梁XX入职后多次要求其提供收取工资的银行帐号，但是梁XX迟迟未能提交，在2012年12月31日时其以回家办理与原单位解除劳动合同证明的事由而没有再回来我司，所以这6464.27元我方就无法直接支付给其，我方认为该笔钱未能支付给梁XX的原因在于梁XX。梁XX、XX公司没有签订劳动合同的责任在于梁XX，因为根据我国注册建造师管理规定，注册建造师职业管理办理、一级建造师注册实施办法均规定注册的建造师在其执业期间变更注册单位必须要变更注册，并应提供与原单位解除劳动合同的相关证明。梁XX入职后，XX公司多次要求其提供与原单位解除劳动关系的证明，但是梁XX均以多种借口予以推托，拒不交付解除劳动关系的证明，所以双方未能签订劳动合同的原因在于梁XX。在本案中，梁XX在我方的实际工作时间是38.5天，且在试用期内，所以我方无须支付其未签订劳动合同的工资差额。针对梁XX购买社保的请求，因每一个公民的身份证只能有一个参保记录，根据相关的法律规定，注册建造师的参保标准应是用人单位、执业单位、劳动合同单位和参保单位均应为同一个单位，但我方根本无法查询到梁XX的相关参保情况，请求法院依职权调查梁XX的相关参保情况，我方认为未能签订劳动合同及购买社保的原因都在于梁XX。因双方存在劳动关系的时间也只是38.5天，并没有超过双方约定的试用期限，且梁XX也是不辞而别，按照我司的规定，应视为梁XX自动离职，故我方只同意支付其6464.27元的工资，对于梁XX主张的其他诉请我方请求法院予以驳回。

原审法院认为：双方存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。

关于入职时间，梁XX主张于2012年11月3日入职XX公司，并提供《考勤记录表》（2012年10月至2013年1月份）予以证明。XX公司提供的《员工考勤统计表》。只有梁XX一人的考勤统计结果，并非原始考勤记录，且没有梁XX的签名确认，其证明力低于梁XX提供的《考勤记录表》（2012年10月至2013年1月份），原审法院采信梁XX提供的主张，确认双方劳动关系自2012年11月4日起建立。

关于离职时间和原因。XX公司主张梁XX已于2013年1月1日起自动离职。根据梁XX提供《考勤记录表》（2012年10月至2013年1月份）显示，梁XX2013年1月1日至1月20日未上班，从2013年1月21日起上班至2013年1月31日。用人单位对劳动者负有管理义务，若劳动者未返岗应履行催告其返岗上班的义务，XX公司未能提供证据证明双方劳动关系因此而解除。因此，原审法院采纳梁XX的主张，确认其工作至2013年2月7日离职。

综上，原审法院确认梁XX与XX公司于2012年11月4日至2013年2月7日存在劳动关系。至于梁XX请求判决解除梁XX与XX公司的劳动关系，原审法院已确认双方2013年2月7日解除劳动关系，不再重复支持。

关于工资标准问题。双方均未举证证明约定了梁XX的工资。梁XX提供的《武警8730部队招待所扩建工程项目部管理人员工资表》未加盖XX公司公章或负责人签字，无法证实真实性与本案的关联性，原审法院对该证据不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。XX公司主张参照梁XX所在项目部负责人张XX的工资标准确定梁XX的工资，符合同工同酬的原则，原审法院予以采纳。梁XX2012年11月4日至2013年2月7日累计上班70天。XX公司应向梁XX支付工资12229.88元（3800元／月÷21.75天×70天）。

梁XX于2012年11月4日入职，XX公司最迟应在2012年12月3日前与梁XX订立书面劳动合同。XX公司主张因梁XX拒绝提供与原单位解除劳动关系的证明而未能签订劳动合同，主张未签订书面劳动合同责任在于梁XX。从XX公司提交的《一级注册建造师信息查询》显示，梁XX的注册有效期至2010年12月16日，无法证实梁XX入职XX公司时仍与其他用人单位存在劳动关系，原审法院对XX公司的主张不予采纳。XX公司应从2012年12月4日起向梁XX每月支付二倍工资差额，直到2013年2月7日双方劳动关系终止。根据梁XX提供的《考勤记录表》（2012年10月至2013年1月份），梁XX在2012年12月4日至2013年2月7日出勤43天，XX公司应向梁XX支付未签订劳动合同二倍工资差额7512.64元（3800元／月÷21.75天×43天）。

梁XX主张XX公司未与其签订书面劳动合同，未及时支付工资、未办理缴纳社会保险为由提出被迫辞职，但未能提供证据证明其以此为由向XX公司提出被迫辞职。XX公司主张梁XX自动离职，但未能举证证明自己尽了用人单位管理义务催告梁XX返岗上班。双方均无法证明梁XX离职原因，视为经双方协商一致解除劳动关系，XX公司应向梁XX支付经济补偿金。梁XX在XX公司处工作不足半年，应向梁XX支付半个月工资，经计算为1900元（3800元×0.5）。

XX公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为同意裁决内容。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、确认梁XX与广东XX公司于2012年11月4日至2013年2月7日存在劳动关系。二、自判决书发生法律效力之日起10日内，广东XX公司支付梁XX2012年11月4日至2013年2月7日的工资12229.88元。三、自判决书发生法律效力之日起10日内，广东XX公司支付梁XX2012年12月4日至2013年2月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额7512.64元。四、自判决书发生法律效力之日起10日内，广东XX公司支付梁XX解除劳动关系经济补偿金1900元。五、驳回梁XX的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由梁XX负担。

判后，梁XX、XX公司均不服原审判决，向本院提起上诉。

梁XX上诉称，原审法院无视梁XX提交的证据，参照张XX的工资标准认定梁XX的工资3800元／月与事实不符，也不符合工地工作人员的工资标准。一、黄XX作为XX公司的项目财务人员，其制作的工资表应作为认定梁XX工资待遇的依据，因此，梁XX的工资待遇应认定为15000元／月。二、原审法院完全忽略了梁XX提交的一级建造师证件、劳务工资协议书等证据证明其在以往公司任职的工资标准作为印证其工资情况。三、XX公司作为用人单位不能提出相关证据证明梁XX的工资待遇，理应承担举证不能的不利后果，原审法院在XX公司没有任何证据的情况下，支持XX公司的主张，不符合法律规定。从XX公司提供的《考勤记录表》与《工资发放表及银行转账明细报销表》可以看出，《工资发放表及银行转账明细报销表》根本没有《考勤记录表》上所有人的工资明细，很显然，XX公司提供的《工资发放表及银行转账明细报销表》仅仅是XX公司本部办公室人员的工资发放表，并不是XX公司武警8730部队新扩建招待所工程项目部的工资发放表。用办公室人员的工资推测项目部工作人员的工资，是非常不合理的。现XX公司不能提供项目部工作人员的工资表，而梁XX已经提供相关的证据证明其工资待遇，XX公司应承担举证不能的不利后果，按照15000元／月认定梁XX的工资待遇。四、梁XX与张XX工作年限、工作时间、工作内容、工作环境完全不一样，因此，梁XX与张XX根本不同工，肯定不能同酬，原审法院以张XX的工资作为参考确定梁XX的工资待遇，完全没有事实依据。张XX是1984年出生的二级注册建造师，而梁XX是1960年出生的一级注册建造师。在梁XX提供的“工资签证单”上显示，项目负责人为“张XX”，经办人为“梁XX”，如果张XX是真正的项目经理，梁XX仅仅是XX公司一个在试用期内的助理，XX公司怎么会让梁XX在如此重要的工程签单上署名为经办人，为什么在图纸会审这么重要的活动时，张XX不在而梁XX在？其实梁XX保管了“工程签证单”、“施工图”、“考勤表”、“工资表”等重要资料，参与图纸会审，足以证明梁XX是实际施工负责人即实际的项目经理，张XX仅仅是一个挂靠的项目经理而已。梁XX上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四、五项。2、改判XX公司向梁XX支付2012年11月3日至2013年2月7日的工资35840元。3、改判XX公司向梁XX支付未签订劳动合同的双倍工资差额74482.76元。4、改判XX公司向梁XX支付因未签订劳动合同，没有为梁XX购买社保、没有及时向梁XX支付工资而解除劳动关系的经济补偿金15000元。5、XX公司承担本案全部诉讼费用。

XX公司答辩称，不同意梁XX的上诉请求。

XX公司上诉称，原审判决认定事实错误。梁XX于2012年11月4日入职XX公司，职位建告师。XX公司一直催促其提交与原用人单位的《解除劳动关系证明》，以便双方可以签订有效的劳动合同，再按照规定向相关部门提交其变更用人单位的备案手续，但梁XX一直拒交，至2012年12月31日以回乡办理该《解除劳动关系证明》为由离开，没有再回XX公司上班。现有事实足以证明XX公司与梁XX之间从2013年1月1日至2013年2月7日不存在事实劳动关系。XX公司上诉请求：1、撤销原审判决。2、确认双方存在劳动关系的时间为从2012年11月4日起至2012年12月31日止。3、XX公司无需支付梁XX从2013年1月1日至2013年2月7日的工资6639.08元，无需支付梁XX从2012年12月4日至2013年2月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额7512.64元，无需支付梁XX解除劳动关系经济补偿1900元。4、一、二审诉讼费用由梁XX承担。

梁XX答辩称，XX公司未对仲裁裁决提出起诉，视为同意仲裁裁决，不同意XX公司的上诉请求。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，梁XX在本案二审中提交了以下证据：1、广东XX出具的《证明》；2、《梁XX银行卡交易明细》。上述证据拟证明梁XX在其他建设公司担任项目经理的工资待遇是15000元／月。XX公司对此认为，不同单位、不同时期的工资标准不一样，梁XX在其他单位的工资情况不能证明其在XX公司任职时的工作情况。账户明细中也没有显示是从广东XX公司打入梁XX账户的款项，而且其款项一经打入立即取出。《证明》是项目部出具的证明，但项目部没有法人资格，故其证明材料缺乏效力。

本院认为，XX公司未对仲裁裁决提出起诉，视为对仲裁裁决的认可，现再对原审判决提出上诉，缺乏法律依据，本院对XX公司的上诉请求不予支持。根据梁XX、XX公司的诉辩意见，本案二审争议焦点为梁XX工资数额的确定问题。

关于梁XX工资数额的问题，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”XX公司应对梁XX的工资数额承担举证责任，现XX公司并未提供有梁XX签收的工资条等工资支付凭证，应按照该条规定承担举证不能的不利后果。根据该条规定，在用人单位未能提供工资支付凭证的情况下，并非一律按照劳动者主张的工资数额对劳动者的工资进行认定，还需结合其他证据进行综合认定。本案中，XX公司虽未能提供梁XX的工资支付凭证，但结合其自身提供的证据《工程签证单》上，可以证实张XX为项目的负责人，梁XX为项目的经办人，因此原审法院参照张XX的工资标准确定梁XX的工资，并无不当。至于梁XX在本案二审提交的证据，本院分析认定如下：首先，对于梁XX提供的《证明》，该《证明》的出具主体仅为广东XX，而梁XX未能提供劳动合同等证据与其印证。其次，对于梁XX提交的XXX，根据该明细，在2013年9月、10月、11月、12月分别有向梁XX的账户打入15000元、15000元、18000元、18000元，但其一，与梁XX账户进行交易的银行账户并非同一账户；其二，梁XX也未能提供证据证明与其交易的银行账户为其用人单位的账户；其三，在交易明细中也未注明该款项往来即为工资。因此，本院认为梁XX在二审提交的证据并不足以证明其主张，对梁XX二审提交的上述证据不予采纳，对梁XX的上诉请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由广东XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈瑞晖

审　判　员　　崔利平

代理审判员　　印　强

书　记　员　　黄XX

何依然