汤XX与张XX挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

原告(反诉被告)汤XX。

委托代理人任群，上海XX律师。

委托代理人杨XX，上海XX律师。

被告(反诉原告)张XX。

委托代理人许XX，湖南XX律师。

委托代理人吴XX，湖南XX律师。

原告(反诉被告)汤XX与被告(反诉原告)张XX挂靠经营合同纠纷一案，本院于2014年5月27日立案受理后，依法由审判员丁X独任审判，于2014年7月8日、7月22日、8月21日三次公开开庭进行了审理。庭审过程中，被告于2014年8月27日提起反诉，经审查，本院依法受理被告的反诉请求，并于同年12月23日第四次公开开庭进行审理。原告的委托代理人杨XX、被告的委托代理人许XX四次均到庭参加诉讼，原告汤XX到庭参加第二次庭审，原告的委托代理人任群到庭参加第一、三、四次庭审，被告委托代理人吴XX到庭参加第四次庭审。本案现已审理终结。

原告(反诉被告)汤XX诉称：原、被告于2013年10月25日签订承包经营协议一份，约定原告将位于上海市松江区新XX的上海市松江区新XX尚长某某承包给被告经营，承包期限自2013年11月20日至2016年11月19日止，承包费为第一年720,000元(人民币，以下币种同)，第二年、第三年均为800,000元，支付方式为每半年支付一次，先支付后使用，后一期费用在前一期费用到期前30日支付。被告在合同签订后支付了第一年第一期的费用360,000元，正常经营至2014年4月18日，因被告未及时支付下半年的承包费，原告多次催告，被告仍拒绝支付，其行为已经构成违约，故原告起诉至法院请求判令：1、解除原、被告之间的承包经营合同；2、被告在判决生效之日起十日内搬离上海市松江区新XX尚长某某；3、被告偿付自2014年5月18日起至搬离之日止的租金，按照每日2,000元计算(暂算至2014年12月23日为430,000元)。

被告(反诉原告)张XX辩称：对于合同签署的情况无异议，但不同意解除合同，原告从未向被告催告过剩余的挂靠经营费，被告多次主动要求履行偿付义务，原告都未接受，故被告认为解除条件并未成就，要求继续履行原合同。庭审过程中，经过法庭释X，原合同解除条件已经成就，被告在此基础上提起反诉，请求判令：1、撤销原、被告之间签署的承包经营协议；2、反诉被告返还挂靠经营费360,000元；3、反诉被告退回鱼塘作价款105,000元；4、反诉被告退还承包经营保证金100,000元；5、反诉被告赔偿装修款460,985.39元；6、反诉被告支付购买桌椅、电子秤及制作广告的费用合计65,490元。

针对反诉部分，原告(反诉被告)汤XX答辩称：挂靠经营合同已经依法成立并履行，原告因被告的违约而请求解除合同，因此不同意撤销合同的反诉请求。原告已经依法履行了合同义务，已经收取的360,000元是被告偿付2013年11月20日至2014年5月19日期间的挂靠经营费，故不同意返还。鱼塘作价款105,000元、挂靠经营保证金100,000元，原告同意返还，但是应当优先抵偿本案中被告拖欠的挂靠费。对于装修款原告认为需要进行评估，并愿意按照评估结果进行赔偿，对于桌椅、电子秤及广告费65,490元，应当由被告自行承担，但是被告在搬离时可以将其购入的物品一并带走。

经审理查明：2013年10月25日，原、被告签署《承包经营协议》一份，甲方：上海市松江区新XX申港路678所有权人，乙方张XX，经双方协商一致，就乙方承包甲方所拥有所有权的位于上海市XXXXX号的农家乐饭店、鱼塘，特订立“承包经营协议”如下：一、承包期限、使用费：1、承包期限从2013年11月20日起，至2016年11月19日止，协议到期后双方协商一致需续签的，乙方有优先续签权。2、双方约定第一年使用费为人民币柒拾贰万元整，第二、三年使用费为人民币捌拾万元整，协议到期后如双方续签的，使用费在第三年的标准上上涨10%。3、使用费支付方式为半年一付，首期使用费在协议签订后3日内支付，后一期使用费在前一期使用费到期前30日支付，以此类推。4、合同签订后当时应付承包经营保证金壹拾万元整，此保证金在双方协议期满后按约无息归还乙方。……三、双方约定：1、双方均应严格遵守本协议，如一方违约并造成对方损失的，应负赔偿责任。2、乙方支付使用金超过应付期限而未支付的，甲方在催告一次无果后，可随时解除本协议并不作任何赔偿，保证金不予返还，乙方还须赔偿甲方因此造成的损失。……”协议落款处，甲方签字人为原告本人，乙方签字人为被告本人。同年11月18日，原告向被告出具“收据”一份，写明收到被告现金360,000元整，为半年饭店鱼塘租费。同年11月19日，原、被告签署《补充协议》一份，约定“甲方汤XX：系松江区新XX租赁权人，乙方张XX：现饭店鱼塘(经营人负责人)。甲乙双方协商一致，就鱼塘饭店达成补充协议，补充协议条款与原合同条款不一致的，以补充协议为准。1、鱼塘经双方协商一致鱼为1万5千斤鱼，单份按7元1斤计算共计壹拾万伍仟元整，如中途退出或合同期满，乙方不再续租的情况下，乙方也按照1万5千斤的鱼，单价7元1斤，共计人民币壹拾万伍仟元整价格再将鱼塘还给甲方。……”补充协议落款处，甲方签字人为原告本人，乙方签字人为被告本人。

上述两份协议签署后，被告搬入上海市松江区新XX的上海市松江区新XX尚长某某经营。并与案外人上海甲签署编号为SJXXXXXXXXA的《上海市家庭居室装饰装修施工合同示范文本(2006版)》，委托案外人对于饭店进行装饰装修，合同约定的装修款为460,985.39元。嗣后，被告在该地址实际经营饭店，在此期间，为酒店经营需要，被告订购餐桌餐椅等设备若干。庭审过程中，经原告申请，本院委托上海乙对于上海市松江区新XX经营地址的装饰装修资产现价进行评估，上海乙于2014年11月28日出具编号为沪港审基【2014】961号司法审价报告，报告中工程造价审价建议为工程造价191,649元，其中，装饰造价为131,235元，安装造价为60,414元。

另查明，上海市松江区新XX尚长某某系个体工商户，经营场所位于上海市松江区新XX，经营者为汤XX。注册日期为2012年12月3日，营业执照有效期到2015年11月12日。

以上事实，由双方当事人提供的《承包经营协议》、《补充协议》、收条、司法审价报告及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点主要集中在以下两个方面：第一，原、被告之间的挂靠经营合同是否已经依法成立并且生效，被告是否有权申请撤销合同；第二，如果合同成立并生效，原告是否有权以被告拒不偿付使用费为由要求解除挂靠经营合同及补充协议。

首先，关于挂靠经营合同的效力问题。被告要求撤销合同的依据主要是原告并非上海市松江区新XX的农家乐、鱼塘的所有权人，其在与被告签署协议时隐瞒了相关事实，存在欺诈的故意。本院认为，适格的合同撤销权人应当是，有证据证明合同相对方以欺诈手段使得其在违背真实意思的情况下订立的合同的受损害方。本案中，原告并未存在欺诈的故意，其在签订《承包经营合同》时使用了上海市松江区新XX所有权人的身份，与事实并不相符，但是在签署《补充协议》时，原告已经明确，其为松江区新XX租赁权人，已经向被告揭示了其租赁人的身份。退一步讲，补充协议的签署并不足以使被告明知原告并非该地块的所有权人的身份或者原告也并非该地块的实际承租人，但原告系上海市松江区新XX尚长某某的经营人，其享有在上海市松江区新XX经营饭店及相关农家乐业务的权益，该权益系原告与被告签署挂靠经营合同的基础，因此，合同的效力与土地的权属问题并不相关，原告是否系相关物权人，并不影响被告实际占用地块并经营饭店的合同目的的实现。而在《承包经营协议》签署后的一年多时间内，被告实际也在上海市松江区新XX的地址开展了经营活动，原、被告双方都已经实际履行协议，因此，被告无权请求撤销合同。正是基于上述同样的理由，对于被告申请追加案外人吴XX及上海丙为本案第三人之申请，本院未予准许。基于此，本院认为，原、被告之间存在合法有效的挂靠经营合同关系，《承包经营协议》及《补充协议》已经依法成立并生效，双方都应当严格按照约定行使权利并履行义务。

其次，关于原告合同解除权的行使问题。庭审过程中，原告明确，因为被告拒不偿付2014年5月20日至2014年11月19日期间的承包经营使用费，故其依据《承包经营协议》第三条第2款的约定，行使解除权，要求解除《承包经营协议》，并提交三份函件、邮寄凭证、快递网络查询单及快递员徐X口述证言一份以证明其曾于2014年5月8日要求被告及时偿付使用费，于同年5月19日、5月20日通知被告解除合同，限期搬迁。对此，被告主张，其从未收到过上述三份函件，被告曾多次主动要求偿付使用费，原告不予接受。案件审理过程中，就原告催告被告偿付使用费及通知被告解除合同的事实，本院依职权传唤证人徐X到庭询问XX送达情况。证人徐X称：“三次快递都是我送的。第一次送快递时，我到邮寄地址申港路XXX号，打电话给收件人张XX，他说本人不在投递地址，让其他人出来代收，后来从饭店里出来一个女的代收了该快递，第二次我就直接到饭店，看到上次收快递的那个人，就直接交给她了，第三次我也是直接到饭店，看到上次那个女的在，不过她在忙，旁边一个人说是张XX的邮件，可以代收，我就直接给他了。”本院认为，原告提供的函件，邮寄凭证、网络查询单及证人徐X的证言已经形成证据链，证明原告先后三次向被告寄送函件，书面催告被告及时偿付使用费，逾期偿付使用费，原告依据约定通知解除合同的事实。因此，被告对于原告未曾向其主张偿付使用费，未曾向其主张解除合同的抗辩意见，本院不予采纳。鉴于截止2014年12月23日最后一次庭审，被告都未向原告偿付使用费的事实，本院确认，原告有权依据合同的约定，行使解除权，原、被告之间的《承包经营协议》及《补充协议》，于2014年5月20日解除。

最后，关于合同解除后的法律后果处理。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告主张合同解除之后被告应当及时搬离上海市松江区新XX，并偿付2014年5月18日至其实际搬离之日止的租金，租金按照每日2,000元计算。本院认为，《承包经营协议》及《补充协议》解除之后，被告无权在原址继续经营，故原告有权限期被告腾让，被告腾让前的占用费用，仍应当及时偿付。根据原、被告庭审时的陈述，截止2014年12月23日最后一次庭审，被告仍在涉案地址经营，因此，被告应当偿付2013年11月20日至2014年12月23日期间的承包经营使用费。依据《承包经营协议》的约定，第一年的使用费为720,000元整，被告已经偿付360,000元，余款应当及时偿付。2014年11月20日开始，应当为第二年的承包使用费，按照合同约定，应当以每年800,000元计算，现原告继续按照第一年的费用标准主张，低于合同的约定，系原告对自身权利的处分，并无不当，本院予以支持。2014年12月23日庭审时，本院向被告释X，为减少损失，被告应当尽快搬离经营地址，并就搬离情况书面通知本院。但截止宣判，被告都未通知本院其已实际搬离，故，被告还应当偿付2014年11月20日开始至实际腾让之日止的承包经营使用费，按照每日2,000元计算。

因本院已经确认涉案《承包经营协议》已依法成立并实际履行，故被告无权要求返还360,000元挂靠经营费。对于被告反诉主张的退还鱼塘作价款105,000元以及退还承包经营保证金100,000元的主张，庭审过程中，原告明确表示愿意返还，故本院予以支持。对于被告反诉主张的装修赔偿款460,985.39元，被告提供的装饰装修施工合同及相关的收据，仅能证明被告对饭店进行了装修，但并不足以证明其装修的实际价值。退一步而言，即使确实发生了相关的装饰装修费用，也是被告为经营饭店而进行投资，而装修之后，其也实际已经投入了运营，必然价值上会有所折损，合同解除之后，原告补偿被告的装饰装修的损失，应以目前的实际评估价值为依据。庭审过程中，本院已经依法委托有审计评估资质的第三方单位作出了审价报告，故原告应当依法补偿被告的装饰、安装损失为191,649元。对于被告主张的购买桌椅、电子秤以及广告制作的费用，系被告酒店经营的必要投入，与原告无关，故该项诉请，本院不予支持。但是，原告庭审时已经明确，相关的动产被告可以在搬离时一并带走，故被告可以在本院限定的腾让期限内，将其所购置的资产一并带离，鉴于被告实际占有相关资产，限期内不搬离的，损失由被告自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：

一、确认原告(反诉被告)汤XX与被告(反诉原告)张XX于2013年10月25日签署的《承包经营协议》、于2013年11月19日签署的《补充协议》，于2014年5月20日解除；

二、被告(反诉原告)张XX于本判决生效之日起十日内搬离位于上海市松江区新XX的新桥镇尚长某某；

三、被告(反诉原告)张XX于本判决生效之日起十日内偿付原告(反诉被告)汤XX截止2014年11月19日的承包经营使用费人民币360,000元及从2014年11月20日至被告(反诉原告)张XX实际腾让上海市松江区新XX之日止的承包经营使用费(按照每日人民币2,000元计算)；

四、原告(反诉被告)汤XX于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)张XX鱼塘作价款人民币105,000元；

五、原告(反诉被告)汤XX于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)张XX承包经营保证金人民币100,000元；

六、原告(反诉被告)汤XX于本判决生效之日起十日内偿付被告(反诉原告)张XX装饰安装补偿款人民币191,649元；

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

七、驳回被告(反诉原告)张XX的其他反诉请求。

案件受理费人民币7,910元，减半收取3,955元，反诉案件受理费人民币7,311.50元，鉴定费人民币13,800元，合计诉讼费25,066.50元，由原告(反诉被告)汤XX负担人民币3,625元(已付)，由被告(反诉原告)张XX负担人民币21,441.50元(已付人民币7,311.50元，余款人民币14,130元于本判决生效之日起七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审  判  员

丁X

书  记  员

黄X