张XX、翟XX等与河北XX公司、张XX建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：河北XX公司。

法定代表人：张XX，该公司董事长。

委托代理人：孙XX，该公司副总经理。

委托代理人：宫XX，河北XX律师。

被上诉人（原审原告）：翟XX。

原审原告：张XX。

翟XX、张XX的委托代理人：刘剑，韩XX，河北XX律师。

原审被告：张XX。

原审被告：谢XX。

上诉人河北XX公司（以下简称XX公司）因建设工程合同纠纷一案，不服南皮县人民法院（2012）南民初字第1361号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审认定，2011年11月15日，被告张XX以被告XX公司的名义与沧州XX公司签订建设工程施工合同，承接了沧州XX公司制粉车间的建筑工程，张XX作为该工程的项目代表人。后被告谢XX与被告张XX签订南皮县XX厂工程股份协议，约定二人共同管理经营该建设项目，二人系合伙关系。2012年6月，张XX以河北XX发面粉厂项目部代理人的名义与二原告签订施工合同，将内外墙装修、地面、楼梯等劳务工程承包给二原告。合同签订后，二原告按约定组织施工人员履行了施工义务。被告至今拖欠二原告劳务费及垫付的材料费共计211251元。上述事实，有河北省建设工程施工合同、谢XX与张XX签订南皮县XX厂工程股份协议、原告与张XX签订的施工合同、原告与张XX、谢XX工程量核对的单据四份及原、被告陈述为证。

审理中，张XX对欠款数额予以认可，但提出原告施工过程中部分地面有起沙、裂缝等问题，至今未予验收。对此，原告不予认可，且主张承建的面粉厂已经投入使用，并向法庭提供面粉厂已投入使用的照片三份，以证实其主张。XX公司主张公司虽然签订协议，但公司并没授权张XX、谢XX对外分包，所以应由张XX、谢XX自己承担责任。

原审认为，被告张XX以XX公司名义与沧州XX公司签订建设工程施工合同并进行施工建设，属借用XX公司资质承揽工程的行为，应认定张XX与XX公司系挂靠关系。被告张XX与二原告签订的施工合同，因其没有资质而以河北XX发面粉厂项目部代理人的名义与二原告签订，且二原告亦无资质，故该合同无效。但原告方按合同约定组织施工人员已履行了合同的施工义务，且该制粉车间已经投入使用，故原告方请求参照合同约定支付劳务费及垫付的材料费共计211251元的诉讼请求，应予支持，张XX、谢XX作为该工程的合伙人应共同向原告承担清偿责任。对外，张XX、谢XX以XX公司名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，致使原告方认为自己与XX公司发生业务关系，被告XX公司允许被告张XX借用其资质的行为，主观有过错，故应承担连带责任。被告主张，原告施工过程中部分地面有起沙、裂缝等问题，证据不足，不予采信。原告要求被告偿付违约金的诉求，理由不足，不予支持。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、4条、26条《中华人民共和国建筑法》第26条之规定，遂判决：一、被告张XX、谢XX于本判决生效之日起十日内偿付二原告人民币211251元；二、被告河北XX公司对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4500元，由被告承担。

宣判后，XX公司不服，上诉至本院。其主要上诉理由：张XX、谢XX不是以上诉人的名义将内外墙装修工程分包给被上诉人，且上诉人也毫不知情，而是二人以自己的名义进行分包，故其二人作为实际施工人和权利义务人，应自行承担法律责任，原审判令上诉人承担连带责任于法无据；翟XX施工的内外墙装修工程因施工地面、台阶不合格，不具备验收条件，需进行整体地面维修，致使工程款被扣留，上诉人也因此拒绝付款。对此，原审法院既不组织调解，也未对存在的质量问题进行核实和评估，却以面粉厂已投入使用为由对上诉人及张XX、谢XX的主张不予采信，显属错误。

被上诉人翟XX辩称，原审中，翟XX提交了上诉人与建设单位建发面粉厂签订的建设工程施工合同。在该合同第70页，明确载明张XX的身份系上诉人任命的承包人代表。另张XX与被上诉人签订的建设工程施工合同，在该合同第三页也明确载明了签订地点为建发面粉厂项目部。两份合同及原审中张XX、谢XX所提供的合伙协议可以明确张XX的身份为上诉人的项目代表，张XX的行为系职务行为，其对外签订合同的后果应由上诉人承担。

另在本院审理中，上诉人与被上诉人翟XX均提交了沧州XX公司（发包人）与上诉人（承包人）签订的建设工程施工合同原件。该两份合同原件均盖有发包人、承包人的印章及其法定代表人的签字或印章，但该两份合同原件有部分内容不符。对此，本院已向上诉人释X是否对翟XX提供的合同原件申请鉴定，并规定上诉人申请鉴定需于2015年3月24日前提供上诉人备案的印章并预交鉴定费，逾期不能提交则视为放弃。但上诉人并未在规定的时间内提供其印章，亦未预交鉴定费，故本院对被上诉人翟XX提供的该合同原件予以认定。

经本院审理查明，2011年11月15日，张XX以上诉人的名义与沧州XX公司签订建设工程施工合同并承接该面粉公司制粉车间的建筑工程。该合同第三部分第20条明确约定上诉人任命张XX为承包人代表。张XX、谢XX协议约定二人共同管理经营该建设项目。2012年6月，张XX在河北XX发面粉厂项目部以代理人的名义与翟XX、张XX签订施工合同，将该项目的内外墙装修、地面、楼梯等劳务工程承包给二人。原审中，张XX、谢XX对翟XX、张XX主张的欠款211251元无异议，但认为翟XX、张XX施工的地面不合格，存在起沙、有裂缝等系列问题，要求翟XX、张XX维修，待维修后同意把工程款一次性结清。本案承建的面粉厂已经投入使用。

另查明，2012年2月，张XX，谢XX与赖殿成签订工程分包协议书，将主体木工，支拆模板等劳务工程承包给赖殿成，因拖欠赖殿成的款项，赖殿成遂起诉张XX、谢XX、河北XX公司。该案中，上诉人认可张XX借用其资质，二者是挂靠关系。就该案本院于2015年4月7日作（2015）沧民终字第408号民事判决，判令上诉人对张XX、谢XX尚欠赖殿成的款项承担连带清偿责任。

本院认为，上诉人将其资质出借给张XX，并认可系挂靠关系，其行为违反了法律禁止性规定，依法应当承担相应民事责任。本案中，首先应由实际承包人张XX、谢XX给付翟XX、张XX拖欠的工程款、劳务费。关于上诉人是否应承担责任的问题，本院认为，上诉人将其资质出借给张XX，就应明知并认可张XX对外利用其资质和名义从事民事行为，故原审判令上诉人承担张XX因此尚欠翟XX、张XX的工程款、劳务费，并无不妥。上诉人称原审判令其承担连带责任于法无据，本院不予支持。关于翟XX、张XX施工的内外墙装修工程是否质量合格，因原审中，上诉人虽提出抗辩，但未提起反诉，故本院不予涉及，如主张权利，可另案处理。原审认定基本事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4500元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡XX

审判员　　郭景岭

审判员　　马秀奎

书记员　　李XX