湖南XX公司与湖南XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告湖南XX公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中XX。

法定代表人段XX，该公司董事长。

委托代理人陈XX，湖南XX律师。

委托代理人戴旌晶，湖南XX律师。

被告湖南XX公司，住所地湖南省长沙市雨花区红星建材商贸城XX。

法定代表人周X，该公司总经理。

委托代理人文XX。

原告湖南XX公司（以下简称XX酒店）与被告湖南XX公司（以下简称安强XX）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员李双临担任审判长，人民陪审员陈文艺、张X参加的合议庭，公开开庭进行了审理。代理书记员彭小波担任记录。原告XX酒店的委托代理人陈XX、戴旌晶，被告安强XX的委托代理人文XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告XX酒店诉称，2009年5月18日，原告XX酒店与被告安强XX签订《消防整体验收工程合同》一份，合同约定：原告将湖南省职工教育培训中心（现为湖南XX公司）的消防工程改造并整体验收工程承包给被告，具体为地下负X、负二楼消防工程的改造、验收，第10层至第13层消防工程的改造验收，最后通过整体工程的改造验收。工程承包方式为全包（包工包料），即1、原告把湖南省职工教育培训中心整体消防现状移交给被告，被告必须全部负责所有消防系统（包括消火栓灭火系统、水喷淋灭火系统、自动报警系统、通风及防排烟系统、联运控制系统）的检查调试，直至正常运行；2、被告全面负责防火卷帘门的安装调试检测费、电器检测费，消防检测费等有关检测费用；3、被告全面负责消防设计图的设计，消防工程竣工图的绘制，消防工程资料整理完善和装订，装修工程竣工图绘制，原告协助。竣工日期（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证时间）为签订合同之日起三个月；工程改造并通过验收总承包120万元。具体付款为签订合同时付款20万元；材料及设备、人员进场付20万元；验收通过付款40万元；余款40万元一年后一次性付清，其中被告保证购买原告不少于30万元的现金消费卡在本酒店消费。工程质量及验收标准为：1、以消防专业部门验收下发的合格意见书为准；2、被告所进场的各种原材料、设备必须有出厂合格证书、试验、化验报告单、使用说明、检测检验报告和设备验收标准；3、工程质量必须符合国家和行业的相关标准、规范；违约责任为工程如未按合同约定时间竣工，并通过消防验收，每延误一天，被告必须向原告支付工程总造价的千分之二的违约金……。2009年8月27日，原、被告双方签订《补充协议》一份，约定竣工日期延长一个半月（即至2009年10月5日）；经被告请求，原告根据实际情况同意预先支付被告部分消防工程改造款等内容。《消防整体验收工程合同》及《补充协议》签订后，原告已向被告支付工程款XXX元（含消费卡），但被告却未按合同约定履行义务，致使该工程至今仍未竣工未通过消防验收。被告不具备消防工程专业承包资质，其明知没有施工资质而与原告签订《消防整体验收工程合同》，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》和建设部《建筑业企业资质管理规定》、公安部、建设部《关于消防设施工程专业承包企业资质管理工作若干问题的通知》的有关规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原、被告签订的《消防整体验收工程合同》系无效合同。被告应将收取的工程款予以返还并承担违约责任。故原告诉至法院，请求依法判令：一、确认原、被告之间签订的《消防整体验收工程合同》无效；二、被告返还原告已支付的工程款XXX元；三、被告支付原告违约金XXX元（违约金按约定标准计算至被告返还全部款项时止，暂自2009年10月6日起计算至2011年8月15日止）；四、由被告承担本案全部诉讼费用。

被告安强XX辩称，被告安强XX已经按照合同约定履行了能够尽到的义务，之所以未完成最终验收，原因完全在于原告。原告没有提供验收所需要的相关资料，原告整个房屋内很多土建设施不符合消防要求，还有原告在使用过程中将房屋频繁出租，包括自身的使用经常调整，再次装修，严重影响了整个消防验收。原告的房屋不能通过消防验收与被告安强XX没有任何关系，请求法院依法驳回原告XX酒店的诉讼请求。

经审理查明：原告XX酒店（甲方）与被告安强XX（乙方）于2009年5月18日签订《消防整体验收工程合同》一份，合同主要内容为：第一条工程概况：甲方把湖南省职工教育培训中心（现为湖南XX公司）的消防工程改造并整体验收，具体是地下负X、负二楼消防工程的改造、验收，第10层至第13层消防工程的改造验收，最后通过整体工程的改造验收（三部分）。第二条工程承包方式为全包（包工包料），即甲方把湖南省职工教育培训中心（现为湖南XX公司）整体消防现状移交给乙方，乙方必须全面负责所有消防系统（包括消火栓灭火系统，水喷淋灭火系统，自动报警系统，通风及防排烟系统，联运控制系统）的检查调试，直至正常运行；乙方全面负责防火卷帘门的安装调试检测费、电器检测费、消防检测费等有关检测费用；乙方全面负责消防设计图的设计，消防工程竣工图的绘制，消防工程资料整理完善和装订，装修工程竣工图绘制，甲方协助；第三条竣工日期（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）自签订合同之日起三个月。第四条工程造价及付款方式。工程改造并通过验收总承包120万元人民币，分四步付款：1、签订合同时，付款20万元；2、材料及设备、人员进场付20万元；3、验收通过付款40万元；4、余款40万元一年后一次性付清，其中乙方保证购买甲方不少于30万元的现金消费卡在本酒店消费。第五条工程质量及验收标准。以消防专业部门验收下发的合格意见书为准；乙方所进场的各种原材料、设备必须有出厂合格证、试验、化验报告单、使用说明、检测检验报告和设备验收标准；工程质量必须符合国家和行业的相关标准、规范。第八条违约责任，甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方书面催告通知后，在10日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款项的2‰的违约金；工程如未按合同约定时间竣工，并通过消防验收，每延误一天，乙方必须向甲方支付工程总造价2‰的违约金。本合同发生争议，双方协商解决，协商不成，可向工程所在地人民法院起诉。合同签订后，被告安强XX派人进入原告XX酒店进行施工，因未按约定期限完工。2009年8月27日，原告XX酒店（甲方）与被告安强XX（乙方）签订《补充协议》，约定：竣工日期（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）延长一个半月（即至2009年10月5日），工程如再未按时竣工，并通过消防验收，每延误一天，乙方必须向甲方支付工程总造价的2‰的违约金；经乙方请求，甲方根据实际情况同意预先支付乙方部分消防工程改造款，乙方需先写借支单，完工后统一结算。除负X、负二所产生的整体费用由乙方承担外，其他酒店范围的消防系统设施改造、设备和灭火器材添置，由乙方承担，具体细节和扣款方式可另协商。原告XX酒店在工程施工过程中共计向被告安强XX支付工程款XXX元（含现金消费卡533400元）。因被告安强XX未按照双方约定的期限完成消防工程并通过消防部门验收，原告遂诉至本院。

被告在庭审中向本院提交长沙市公安消防支队于2007年11月19日出具的长公消验字（2007）第N045号《建筑工程消防验收意见书》、长沙市公安消防支队于2009年8月26日出具的长公消审字（2009）第306号《建筑设计防火审核意见书》及长沙市公安消防支队于2010年2月23日出具的长公消验字（2010）第022号《建筑工程竣工消防验收意见书》，拟证明原告XX酒店第10至第13层主体建筑经过被告安强XX的努力通过了消防验收。被告安强XX向本院提交湖南省公安消防总队于1996年12月3日出具的“湖南省职工教育培训中心施工图防火审核意见书”，拟证明对于湖南省消防总队在该份审核意见书中提到的原告XX酒店的消防中存在的问题，原告XX酒店在后期施工中并未进行任何整改。

本案在审理过程中，被告安强XX对原告已支付的款项XXX元中现金消费卡部分533400元没有异议，但认为2009年12月21日、12月25日原告购买火灾自动报警远程监控系统的两笔款项共计39900元，系原告XX酒店使用的消防系统的维持性费用，是使用费，不应由被告安强XX承担。被告安强XX对原告2010年5月27日购买防火门的7300元有异议，认为被告安强XX只负责第10至第13层的包工包料，其他地方的材料费用被告安强XX不予承担。原告购买火灾自动报警远程监控系统及防火门的费用合计47200元应从工程款总额中扣除。

另查明，2010年11月22日，湖南XX向被告安强XX发出《律师函》，要求被告安强XX在收到律师函后继续履行合同，支付从2009年10月6日至合同履行完毕之日止的违约金，并对因工程未能按期完成给原告造成的全部损失承担赔偿责任。

再查明，被告安强XX其经营范围为：装饰设计、施工；水电安装；建筑装饰材料、五金交电、金属材料、灯具；涂料的销售。被告安强XX在为原告进行消防整改施工过程中借用湖南XX公司的资质。

本案在审理过程中，经本院释X后被告向本院提出对涉案工程中被告安强XX已完工部分进行造价鉴定申请，本院依法委托湖南XX公司进行鉴定。2014年8月5日，湖南XX公司向本院发出“关于退回湖南XX公司承揽的消防整体验收工程合同纠纷案委托事项的函”，由于被告安强XX未交纳评估费及提交必要材料，将本院鉴定委托予以退回。2014年8月6日，本院司法技术室发出终止鉴定函，终止本案的鉴定。

以上事实，有《消防整体验收工程合同》、《补充协议》、付款凭证、“关于退回湖南XX公司承揽的消防整体验收工程合同纠纷案委托事项的函”、律师函、《建筑工程消防验收意见书》、《建筑设计防火审核意见书》、《建筑工程竣工消防验收意见书》、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。

依据双方当事人提交的证据，结合本院查明的事实，本院认为，本案有如下争议焦点：第一、本案原、被告签订的《消防整体验收工程合同》及《补充协议》的效力问题；第二、被告安强XX是否应当返还原告XX酒店已支付的工程款的问题；第三、被告安强XX是否应当向原告XX酒店支付违约金的问题。现分述如下：

一、关于原、被告签订的《消防整体验收工程合同》及《补充协议》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。被告安强XX在无消防专业承包资质的情况下，与原告XX酒店签订《消防整体验收工程合同》及《补充协议》，合同内容涉及酒店消防工程的图纸设计、改造、调试及验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，被告安强XX并没有取得消防施工的资质，且其在对原告XX酒店消防工程的施工中一直使用湖南XX公司的资质进行设计、施工，故本案原、被告签订的《消防整体验收工程合同》及《补充协议》系无效合同。

二、关于被告安强XX是否应当返还原告XX酒店已支付的工程款的问题。本院认为，被告安强XX在没有取得施工资质的情况下进行消防工程施工，且其施工的工程经多次整改后至今仍未通过竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，被告安强XX作为建筑安装企业，虽无专业消防工程承包、施工资质，但被告安强XX已完成XX酒店的部分消防工程，且该部分消防工程原告已经使用，就该部分消防工程的施工费用，被告安强XX有权要求原告XX酒店予以支付。本案在审理过程中，本院释X被告安强XX进行鉴定，并委托了专业鉴定机构予以鉴定。由于被告安强XX没有按时缴纳评估费及提交必要材料，导致鉴定终止，致使该部分工程的施工费的具体数额无法确定，故在本案中本院不予处理，被告安强XX可另行主张权利。原告XX酒店已向被告安强XX支付工程款（含消费卡）XXX元，被告安强XX对已付工程款中的2009年12月21日、12月25日原告购买火灾自动报警远程监控系统的两笔款项共计39900元，及原告2010年5月27日购买防火门的7300元有异议，要求从工程款总额中予以扣除。本院认为，2009年12月21日、12月25日原告购买火灾自动报警远程监控系统的两笔款项共计39900元系原告XX酒店购买火灾自动报警远程监控系统的费用，该笔费用没有包含在原、被告签订的《消防整体验收工程合同》及《补充协议》的合同范围内，属于原告XX酒店使用的消防系统的维持性费用，故不应由被告安强XX承担，应从工程款总额中扣除。原告XX酒店购买防火门7300元属于原、被告签订的《消防整体验收工程合同》及《补充协议》的合同范围内的费用，应由被告安强XX承担，不应从工程款总额中扣除。故本院认定，原告XX酒店实际向被告安强XX支付工程款XXX元，对原告XX酒店主张退还已支付工程款XXX元的诉讼请求，本院予以支持，对原告XX酒店主张的超过上述款项的工程款本院不予支持。

三、被告安强XX是否应当向原告XX酒店支付违约金的问题。本院认为，原、被告签订的《消防整体验收工程合同》及《补充协议》系无效合同，产生的是缔约过失责任，而不是违约责任。原告XX酒店应主张因被告安强XX的缔约过失责任给其造成的损失，而不是违约金，原告XX酒店主张要求被告安强XX支付违约金的诉讼请求不当，对原告XX酒店要求被告安强XX支付逾期违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告XX酒店可另行向被告安强XX主张损失赔偿。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

原告湖南XX公司与被告湖南XX公司于2009年5月18日签订的《消防整体验收工程合同》无效；

被告湖南XX公司于本判决发生法律效力之日起10内退还原告湖南XX公司已支付的工程款XXX元；

驳回原告湖南XX公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费31056元，原告湖南XX公司、被告湖南XX公司各承担15528元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　李双临

人民陪审员　　张　勤

人民陪审员　　陈文艺

代理书记员　　彭小波

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。