谭XX与XX公司、第三人张XX提供劳务者受害责任纠纷民事判决书

原告谭XX，男。

委托代理人李锋，贵州XX律师。

被告湖南XX公司（以下简称XX公司）。

法定代表人何XX，该公司总经理。

委托代理人刘X，男。

委托代理人刘XX，XXX律师。

第三人张XX，男。

原告谭XX诉被告XX公司、第三人张XX提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理。在审理过程中，发现案件事实较为复杂，当事人争议较大，裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谭XX及其委托代理人李锋，被告XX公司的委托代理人刘X、刘XX，第三人张XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告谭XX诉称，原告于2014年2月21日早上在被告工地做工时，因现场指挥不当、模板吊车操作不当致使模板滑落将原告砸伤，被送到玉屏侗族自治县人民医院住院治疗，经检查原告右足第一趾骨开放性骨折，右足第一趾骨远端骨折。经铜仁市第二人民医院法医鉴定所鉴定，原告的伤构成九级伤残。原告多次与被告协商，并经玉屏侗族自治县劳动局调解，均未果。为此，请求判令被告赔偿原告伤残赔偿金82668.28元、误工费12450元、营养费340元、后续治疗费5000元、鉴定费1423元、车旅费260元、房租费400元，共计102541.28元。

被告XX公司辩称，原告与被告之间不存在劳务关系，原告是在张XX所承包的工程工地做工时受伤，工资由张XX支付，原告既不是被告的职工也不是被告雇请的雇员，因此，原告的受伤与被告无关。被告是具备资质的用人单位，原告如是为被告务工，则系工伤，依法应先向劳动仲裁委员会申请仲裁，而不是直接向人民法院起诉。原告主张的赔偿金额与项目，与法律规定不符，原告系农村居民，按其伤残等级，残疾赔偿金应为21736元，误工费标准为每天90.4元，营养费、后续治疗费须有医疗机构的证明，车旅费及房租费不是法律规定的赔偿项目。因此，原告要求赔偿10万元，超过法律的规定。

第三人张XX述称，原告在被告的安排下做工，因被告吊车操作不当造成原告受伤，因此，被告应当承担赔偿责任。

经审理查明，2014年2月5日，张XX邀请谭XX到XX公司的工地即沪昆铁路客运专线KGZTJ-1标段（贵州省玉屏侗族自治县）做工，到达工地后，具体工作由XX公司决定。谭XX于2014年2月21日在XX公司工地做工时，被工地吊车吊装的模板滑落砸伤。事故发生后，谭XX被送往玉屏侗族自治县人民医院治疗，诊断为“右足第一趾骨开放性骨折，右足第一趾骨挤压伤，神经、血管、肌腱损伤待查。”在该院住院16天，医疗费已由XX公司支付。谭XX出院后，其伤经铜仁市第二人民医院法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，误工损失日为83天，为此支付鉴定费1423元。

另查明，谭XX居住在四川省大竹县XX。谭XX在XX公司工地做工，XX公司按每天150元支付工资。

上述事实，有原告提供的住院病历、铜仁市第二人民医院司法鉴定所（2014）临鉴字第036号鉴定书及收费票据、四川省大竹县竹阳镇北城社区居委会的证明，被告提供的《无咋轨道施工包工协议》、2014年3月7日工资表及双方当事人的陈述在案佐证，足以证实。

本院认为，原告在被告工地做工及被告向原告支付劳动报酬的事实，足以证实原、被告间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，被告应对原告的受伤承担赔偿责任。由于原告在被告处做工时已年满60周岁，故被告主张双方是劳动合同关系应通过劳动仲裁的辩解意见与法无据，本院依法不予支持。被告辩称原告受伤是在第三人张XX承包的工地上做工造成的，但未提供相应的证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，应承担举证不能的后果，其辩解意见本院不予支持。被告系农业户口，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”和参照《2013年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，原告谭XX请求赔偿的项目和数额计算如下：1、残疾赔偿金为5434元／年×20%×20年＝21736元，超过此标准部分不予支持；2、误工费为36560÷365×83＝8313.64元，超过此标准部分不予支持；3、营养费酌情支持200元，4、鉴定费1423元；5、交通费260元；6、后续治疗费，原告虽未提供后续治疗费的依据，但其确需取钢针进行后续治疗的事实存在，因此，可以酌情支持其4000元，以上费用共计35932.64元。原告主张的房租费与本案无关，本院不予支持。第三人张XX对原告所受损伤没有过错，不应承担责任。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，判决如下：

一、由被告湖南XX公司在本判决生效后十五日内赔偿原告谭XX残疾赔偿金21736元、误工费8313.64元、营养费200元、鉴定费1423、交通费260元、后续治疗费4000元，共计35932.64元；

二、驳回原告谭XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1175元，由原告谭XX承担728元，被告湖南XX公司承担447元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。

逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。原告可在本判决限定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。

审　判　长　　杨代福

审　判　员　　姚敦齐

人民陪审员　　刘　涛

书　记　员　　龙XX