上诉人（原审原告）：金XX。
上诉人（原审原告）：杨XX。
上列二上诉人委托代理人：余XX，浙江XX律师。
上诉人（原审被告）：温州市XX公司。住所地：温州市鹿城区XX。
法定代表人：杨X，董事长。
委托代理人：赖XX，浙江XX律师。
委托代理人：黄XX，浙江XX律师。
被上诉人（原审被告）：杨X。
委托代理人：赖XX，浙江XX律师。
委托代理人：黄XX，浙江XX律师。
上诉人金XX、杨XX、因与温州市XX公司（以下简称XX公司）、杨X联营合同纠纷一案，不服温州市鹿城区XX（2008）温鹿民初字第1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月3日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员陈XX、叶XX参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告金XX、杨XX系夫妻关系，同时系影响力公司的股东。影响力公司已于2008年6月10日注销。注销前，杨XX担任该公司的法定代表人。被告杨X系被告XX公司的股东，同时系该公司的法定代表人。XX公司现仍正常经营。原告金XX与被告杨X因其他文化项目而认识。
2007年10月，影响力公司和XX公司共同投资承办“棵棵树”杯浙江省首届校园优秀特长生选拔活动，并口头约定收益平分。同时，温州大学城市学院免费为本次选拔活动提供比赛场地。活动宣传册上注明：承办单位有温州市XX公司、温州市XX公司、温州大学城市学院。活动于2007年11月份开始至2008年1月份结束。2007年11月6日，浙江省戏剧家协会理论工作委员会曾复函给影响力公司，同意影响力公司作为主办单位之一。宣传册上同时印制了该份函件。选拔活动分为初赛、复赛、总决赛三项流程。初赛和复赛均在各分赛区进行，总决赛在温州大学城市学院提供的场地进行。
选拔活动由杨X和金XX共同负责组织和管理。主要的工作人员有杨X、金XX、潘X、唐X、朱X等。其中，杨X负责财务、组织报名，金XX负责对外联系。潘X担任出纳。活动开始前，杨X将自己的工商银行卡和农业银行银行卡取出自有资金后，作为活动账户使用，银行卡由潘X保管。活动结束后，潘X将银行卡和退费事宜交由杨X处理。2008年2月6日，杨X与潘X在根据潘X出具的清单对活动的账目进行结算，并在该清单上签字确认。结算后，被告杨X根据清单上结算的数额将144774元汇入原告金XX的账户。嗣后，金XX认为杨X隐瞒活动收入，遂起诉至本院。
在审理过程中，依原告的申请，温州市鹿城区XX依法委托温州XX公司对选拔活动的盈亏状况进行了会计审计。温州XX公司向本院出具的专项审计报告结论为：2007年11月-2008年1月收入合计XXX.00元；2007年11月-2008年1月确认支出587103.50元，不确认支出157432.00元（其中不予确认的魅力新星餐费共计54762元，唐X、朱X的工资共计15000元）；利润46188.50元。审计报告特别说明：（1）收入收据整体编号缺：1-60、71-100、121-125、137-175，共134本。（2）金XX单方提供的支出金额73326.08元，由法院裁定，分别为：台州郭建华指导费3000.00元（未付），陈XX退款18000.00元，汽车费用13500.00元，浙江儿童艺术中心管理费10000.00元，房租费18000.00元，工资8200元，电话费1383.75元，物业、水电、卫生费1242.33元。
另查明：原告金XX为本案诉讼支付了鉴定费3万元。
原告金XX、杨XX于2008年3月26日向温州市鹿城区XX起诉称：2007年10月，原告和被告共同投资开展“浙江省首届校园优秀特长生选拔活动”。双方口头约定共同投资、收益平分。双方还约定，活动设立专门账户，双方共同管理。活动结束后，原告发现被告并没有设立专门账户，而是将活动的各项收入都打入被告杨X个人的账户，同时被告还不与原告结算活动的账目。被告将活动的大部分盈利占为己有，拒不分给原告。根据被告提供给原告的账目初步核算，被告占有应分给原告的盈利有30万元。“浙江省首届校园优秀特长生选拔活动”是双方共同投资开展的，且双方约定收益平分，因此，被告应将属于原告的30万元支付给原告。现要求两被告立即连带支付给原告活动盈利款30万元；诉讼费由被告承担。
审理过程中，原告变更诉讼请求：要求两被告支付盈利款159712元。
被告XX公司辩称：1、被告XX公司的主体不适格。被告XX公司未实际参加合作，未投资也未得到本案选拔活动比赛的利润分配，因此本案与被告XX公司无关。2、原告诉称XX公司共同投资开展选拔活动不属实，宣传广告上的承办单位一栏虽然有XX公司的名称，但这是原告的单方行为，XX公司跟温州大学城市学院一样只是借用名称打广告。要求驳回对被告XX公司的诉请。
被告杨X辩称：1、原告诉称不属实。诉争选拔活动是由原告金XX与被告杨X两个人投资合作的。原告所谓的约定“活动设立专门账户，双方共同管理”也与事实不符。事实上本次活动是由原告金XX与被告杨X约定为避免缴纳税费，由原告的员工潘X设立个人账户，设立时因潘X没有身份证，故借用杨X的两张银行卡，杨X将两张银行卡里的自有资金取出后交给潘X使用。活动的一切事务由双方共同管理，故不存在原告诉称的“在活动结束后，原告才发现没有设立专门账户，而是将活动的各项收入都打入杨X个人的账户”的情况。2、原告诉称“据被告提供给原告的账目初步核算，被告占有应分给原告的盈利有30万元”与事实不符。所有账目是由出纳潘X所做，所有的现金或银行转账均由潘X负责和经手，且所有账目和活动中的收入均在原告单位形成和收取，活动结束后也是由潘X直接交给原告。因此被告杨X对账目情况不了解，如真有存在更多的利润未分，杨X也应分得一半。
原审法院认为：一、关于本案原、被告主体资格问题。宣传册上注明的主办单位为原告影响力公司、被告XX公司以及温州大学城市学院。审理过程中，温州大学城市学院出具说明诉争活动该院校仅免费提供场地并未实际参与合作，对此，原、被告双方也均予以认可。结合证人证言以及浙江省戏剧家协会理论工作委员会影响力公司的复函，本院认为，诉争选拔活动的联营主体应为影响力公司及XX公司。本次活动的盈亏应由两公司分享和承担。庭审中，原、被告均称活动初始资金由金XX和杨X个人投入，本院认为原告金XX系影响力公司的股东，被告杨X系XX公司的股东兼法定代表人，活动资金是由公司投入还是个人投入，系公司与股东个人之间的关系，不影响两公司合作组织选拔赛的事实。据此，诉争选拔活动的民事责任应由两公司承担。原告影响力公司在审理期间依法注销，原告金XX、杨XX系公司股东，依法可以参加诉讼，未清算的债权债务也由金XX、杨XX承受。因此，原告金XX、杨XX要求被告杨X支付利润的诉讼请求，不予支持。
二、关于被告杨X是否负责选拔活动财务的问题。在原、被告合作过程中，活动的账目进出均是通过杨X提供的两张银行卡，领款凭证由杨X签字“同意支付”，潘X离开前，除了将银行卡还给杨X外，退费事宜也是交由杨X处理，同时依据证人唐X、朱X的证言，在决赛最后几天，所有的钱汇总到潘X处后交给杨X处理。根据以上事实，可推定杨X系活动的财务负责人。
三、关于诉争选拔活动的盈亏问题。温州XX公司不采纳潘X所出具的日报表作为收入依据的理由有：（1）收据缺134页。（2）退款人员中有2.3万元，没有在收入名单中出现。（3）杨X提供的潘X所做的日报表不是原件，且日报表所反映数据必须有相应原始凭证（如收据、发票）作为依据，佐证报表数据的准确性。而杨X提供的名单有编号、姓名、年龄、总分、平均分、奖项、备注等非常详细，每份清单上有统计人数，并由律师签章。本院认为，审计部门采纳名单作为收入依据，理由充分，对此予以确认。关于支出部分，审计报告不予确认的餐饮费以及唐X和朱X的工资，因有证人证言予以印证，予以确认。对审计报告要求本院裁定的部分，其中陈XX的退费18000元，有证人陈X的证言印证，本院予以确认，其余款项均不予确认。据此，选拔赛的收入为XXX.00元，支出为674865.5元（587103.50＋54762＋15000＋18000=674865.5），利润373426.5元。
影响力公司与XX公司共同投资，口头约定收益平分，符合法律规定。双方各应分得利润186713.25元。XX公司已经支付给影响力公司144774元，还应返还原告金XX、杨XX活动利润41939.25元。该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，于2010年5月26日判决：一、被告温州市XX公司于本判决生效之日返还原告金XX、杨XX利润41939.25元；二、驳回原告金XX、杨XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，收取3494元，鉴定费30000元，共计33494元，由原告金XX、杨XX负担16747元，被告温州市XX公司负担16747元。
上诉人金XX、杨XX不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：。一、原审判决将上诉人金XX退回给陈XX的18000元作为XX公司的支出计算，等于扣除18000元利润，这种计算方法是错误的。实际该18000元是上诉人单方垫付的，该18000元应由金XX、杨XX与XX公司双方共同承担，也就是XXX应承担9000元，原判不但没有让XX公司承担9000元，反而将该18000元作为XX公司的支出扣除。二、原审法院对上诉人单方垫付的其他款项不予以确认是错误的。原审法院委托温州XX对合作期间的帐目进行审计，审计结果是：该项目利润461188.50元，另有73326.08元因是上诉人金XX、杨XX单方垫付并单方提供票据给会计师事务所的，所以会计师事务所没有审计要求法院根据其他证据进行认定。上诉人金XX、杨XX在一审规定的举证期限里提供了该73326.08元的票据，并申请人证人出庭作证，证据己经非常充分。原审法院只对其中的18000元予以确认，对其他均不予以确认，且没有说明任何理由。上诉人认为原审法院的这种作法是错误的，上诉人单方垫付的款项应当予以确认，并由双方各承担一半。三、本案两被上诉人应承担连带责任。原审判决仅判决被上诉人XXX担责任是错误的。本案的活动是上诉人金XX与被上诉人杨X共同投资，原温州XX同和XX公司没有实际投资，活动是以该两公司的名义对外开展的；被上诉人杨X还是实际的财务负责人，全部款项都是被上诉人杨X保管。因此，被上诉人杨X应承担连带责任。四、会计事务所的专项审计报告客观真实、审计程序合法，法院应当全部予以采纳。原审法院对审计报告中不予确认的豪门大酒店的部分餐费和以及唐X和朱X的工资作出确认的认定是错误的。请求二审法院撤销原判，支持上诉人金XX、杨XX的诉讼请求。
上诉人XX公司上诉称：原判认定XX公司和影响力公司为联营主体错误。在浙江省戏剧家协会理论工作委员会复函中，影响力公司是联营内部关系对外的冠名，涉及联营内部关系。XX公司并没有与影响力公司达成书面联营的合作协议，也没有证据证明双方有口头协议，应当以实际合营相对人杨X和金XX两个人合作经营作为主体。上诉人XX公司未实际参加合作，未投资也未得到本案争议活动比赛的利润分配，故金XX、杨XX所诉的纠纷与上诉人无涉。二、原判认定杨X为财务负责人错误。三、审计报告不具备作为本案的定案依据应有的条件，且审计报告内容出现明显错误的事实。1、存在两方面的程序违法。（1）活动期间的收入、支出票据委托审计程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，审计所依据的材料必须经当事人庭审质证，对经过质证而确认其真实性的证据材料才能作为审计使用，才能保证审计报告的基础材料具有真实性、合法性。只有依据真实、合法的审计证据得出的审计结论，才具有法律效力。而该审计报告所依据的审计证据即财务资料是被上诉人金XX单方提供的，没有经过原审法院审核或查封，原审法院只是出具委托鉴定书，至今原审法院都不曾见过原件也末对原件进行核实。审计证据原件由被上诉人金XX持有并直接交给审计单位，上诉人没有经过质证和核对，故无法确保其完整性，被上诉人也无证据证明其完整性。不管审计结果正确与否，因违反法定程序而导致审计结果将不具有法律效力。（2）对活动后期费用支出的审计程序违法，原审法院也是超出诉讼请求审理，原审进行审理并部分采纳，明显违反程序和显失公平。审计单位在没有得到法院的授权委托和上诉人、原审被告的同意下对被上诉人单方提供的活动后期的费用支出进行审计，不符合审计规则和法律规定。（3）被上诉人所主张的活动后期支出的相关证据属于增加、变更诉讼请求范畴，而被上诉人至今未提出增加、变更诉讼请求，本不应审理。2、本案审计报告末结合本案实际情况，作出了不符合实际的逻辑推理，以致审计内容发生错误，不应被法院采纳。（1）审计报告认定收入部分XXX元错误。审计报告逻辑推断存在错误之处在于，是否进复赛人员存在法定的交纳义务，即复赛人员是否有可能自愿放弃进入复赛对于未发生的收入实际上属于预计收入，收入应当以实际发生的为准，即应当以实际参加的复赛人员人数为准。以入围名单作为审计收入的依据，不以实际参加复赛的人员人数为准，显然存在审计错误。审计报告以错误的推理的方式推导出不存在的收入并记载于审计报告，显然缺乏依据，该部分不应被法院采信。赞助费用72000元（己扣税款8000元）均记入温州市影响力文化传播有限公同账户中，只交给合作的活动组委会39800元，影响力公司还有一部分没有交给合伙体结算。工资6笔合计34000元原判只确认15000元显然错误。该开支为支付活动工作人员潘X、唐X、邓XX、娄XX、朱X等人工资，事实存在，而且财务人员潘X的记账单、证人证言也可证实。请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回被上诉人金XX、杨XX的诉讼请求。
被上诉人杨XX未作答辩。
二审期间双方当事人均没有提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于联营双方主体认定问题。宣传册上注明的主办单位为影响力公司、XX公司以及温州大学城市学院。审理过程中，温州大学城市学院出具说明诉争活动该院校仅免费提供场地并未实际参与合作，对此，上诉人双方也均予以认可。结合证人证言以及浙江省戏剧家协会理论工作委员会影响力公司的复函，原判认定诉争选拔活动的联营主体应为影响力公司及XX公司正确。
二、关于联营期间财务负责人的认定问题。在影响力公司、XXX联营过程中，活动的账目进出均是通过杨X提供的两张银行卡，领款凭证由杨X签字“同意支付”，潘X离开前，除了将银行卡还给杨X外，退费事宜也是交由杨X处理，同时依据证人唐X、朱X的证言，在决赛最后几天，所有的钱汇总到潘X处后交给杨X处理。同时赛事结束后，杨X支付给影响力公司本金及盈利款144774元。以上事实足以证明杨X系联营期间的财务负责人。
三、关于温州市XX公司出具的温瓯江会审（2009）103号专项审计报告能否作为认定影响力公司、XX公司联营期间的盈利依据的问题。该审计报告认定复赛、总决赛的收入是基于XX公司提供的复赛、决赛名单上记载的所有人员均缴纳费用参加比赛为前提，再结合已实际缴费人员平均缴费金额而推定得出的。复赛、决赛人员名单记载的人员是否均已缴纳费用参加比赛，该审计报告没有予以说明，也没有其他相应的证据予以印证。另从审计报告记载的内容也反映有复赛、决赛人员名单记载以外的人员缴纳费用参加比赛，这也可以反推出复赛、决赛人员名单记载的人员均已缴纳费用参加比赛不具有合理性。故该审计报告认定的复赛，决赛收入金额，缺乏事实和法律依据，从而得出的联营期间的利润也是不符合实际情况的。该审计结论不能作为认定双方当事人联营期间盈利金额的依据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于在联营结束后，杨X已经将投资款及盈利款计144774支付给上诉人金XX。现上诉人金XX、杨XX没有证据证明尚有盈利未分配的事实，依照上述法律规定应当承担不利后果。故上诉人金XX、杨XX要求XX公司、杨X支付活动盈利款30万元，缺乏事实依据，本院不予支持。原判认定事实部分清楚，但判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二项的规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区XX（2008）温鹿商初字第1670号民事判决；
二、驳回金XX、杨XX的诉讼请求。
本案一审案件受理费3494元，鉴定费30000元；二审案件受理费5800元，均由上诉人金XX、杨XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马XX
审 判 员 陈XX
审 判 员 叶XX
代书记员 李XX
