（2015）浙XX民终字第00602号

上诉人（原审被告）：何XX。

委托代理人：邵XX，XX州市永强法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：XX州市XX公司，住所地：XX州市府东XX。

法定代表人：童XX，系公司董事长。

委托代理人：余守坤，浙江XX律师。

上诉人何XX因劳动争议一案，不服XX州市鹿城区人民法院作出的（2014）XX鹿民初字第791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原判认定，1987年7月7日，何XX因土地征用经原瓯海县劳动人事局招录为XX州市XX公司合同制长期工。该公司于1987年7月开始为何XX参加社会保险并缴纳社会保险费。1990年2月份开始，何XX未继续至XX州市XX公司上班，但未办理相关的离职手续。XX州市XX公司一直为何XX缴纳社会保险中的个人应缴部分和单位应缴部分。1998年7月23日，XX州市XX公司召开职工大会并形成会议纪要，该纪要第五条规定：改制后，全部职工不再保留集体职工身份，转为聘用制，职工与企业签订劳动合同的职工去留按合同规定执行。同年10月5日，XX州市经济体制改革委员会、XX州市建设局联合下发《批复》，批准同意XX州市XX公司进行整体改造，公司所有的全部集体资产212万元转入XX州市XX公司（以下简称建筑安装公司），归全体职工持股会会员所有。职工持股会由改制时公司全体在册职工（何XX属在册职工）、退离休人员和个别外调人员组成。公司进行股份制改革后，由集体企业改为有限责任公司，全体职工不再保留集体职工身份和待遇，转为聘任制职工，职工与企业签订劳动合同，去留按合同规定执行。此后，XX州市XX公司被注销，建筑安装公司于1998年12月12日注册成立，何XX未与建筑安装公司签订书面劳动合同。2003年6月25日，XX州市XX公司职工持股会的股权已转让。2013年10月，建筑安装公司中断了为何XX缴纳社会保险。2014年1月15日，何XX向XX州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年3月4日作出XX劳人仲案字[2014]第0036号仲裁裁决书。

建筑安装公司因不服仲裁裁决于2014年3月19日诉至原审法院，称：何XX于1987年因土地征用进入XX州市XX公司工作。1990年开始，何XX离开该公司。XX州市XX公司从1987年7月开始为何XX参加社会保险并缴纳社会保险费。1998年10月5日，XX州市经济体制改革委员会、XX州市建设局联合下发《关于同意XX州市XX公司进行股份制改造的批复》（XX体改[1998]19号），批准XX州市XX公司进行整体改造，之后XX州市XX公司进行清算并办理了注销手续。1998年12月12日，XX州市XX公司的资产作价212万元以职工持股的方式与他人注册成立了建筑安装公司。根据双方自愿的原则，原XX州市XX公司的部分职工与建筑安装公司签订了书面劳动合同，而何XX未选择签订劳动合同。此后建筑安装公司一直为何XX缴纳社会保险费至2013年10月。建筑安装公司并不是XX州市XX公司变更而来的，而是1998年新注册的公司，与原XX州市XX公司不存在继承关系。何XX从未与建筑安装公司签订过书面劳动合同也从未建立过劳动关系。故请求判令：确认何XX与建筑安装公司不存在劳动关系，建筑安装公司无须支付何XX违法解除劳动关系赔偿金、生活费，建筑安装公司无须为何XX办理失业登记手续。

何XX在原审辩称：双方存在劳动关系，建筑安装公司于2013年10月以辞退、辞职的理由为何XX办理了停保手续，属违法解除劳动关系。建筑安装公司应当向何XX支付解除劳动关系的赔偿金76440元、生活费13856元。由于建筑安装公司停保至今，已经超过了办理领取失业保险金的期限，因此，建筑安装公司应当将失业补偿金直接折价56440元支付给何XX。

原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点在于何XX与建筑安装公司双方是否存在劳动关系的问题。何XX于1987年7月因土地征用被招录为XX州市XX公司合同制长期工，其与XX州市XX公司之间已建立劳动关系。1998年10月份，XX州市XX公司根据XX州市经济体制改革委员会、XX州市建设局的《批复》进行股份制改造。结合上述《批复》的规定，在股份制改造后，建筑安装公司虽然持续为何XX缴纳社会保险费，但是双方之间不存在劳动关系。理由如下：一、股份改制前，XX州市XX公司于1998年7月23日通过职工大会决议，该决议明确：改制后，全部职工不再保留集体职工身份，转为聘用制，职工与企业签订劳动合同的职工去留按合同规定执行。何XX参加了此次会议并在决议上签字，知晓上述内容。二、股份制改造后，XX州市XX公司性质由集体企业改为有限责任公司，何XX集体职工的身份和待遇不再保留，在XX州市XX公司被注销后，何XX与该公司之间的劳动关系终止。三、根据《批复》规定，员工转为聘任制，员工与企业签订劳动合同，去留按合同规定执行。建筑安装公司于1998年12月注册成立，但何XX未与建筑安装公司订立书面劳动合同。四、何XX自认1990年2月份起未继续到XX州市XX公司工作，亦未到建筑安装公司上班，故其与建筑安装公司之间也未建立事实劳动关系。综上，何XX关于其与建筑安装公司之间劳动关系一直存续的抗辩，没有事实和法律依据，不予采信。建筑安装公司提出的要求确认双方不存在劳动关系，并要求判令其无需支付何XX违法解除劳动关系赔偿金、生活费的诉讼请求，与本案事实相符，予以支持。另，因双方不存在劳动关系，因此建筑安装公司无需为何XX办理失业登记手续，建筑安装公司就此提出的诉讼请求，亦予以支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认建筑安装公司与何XX不存在劳动关系；二、建筑安装公司不需支付何XX违法解除劳动关系赔偿金、生活费；三、建筑安装公司不需为何XX办理失业登记手续。案件受理费10元，予以免交。

宣判后，何XX不服，向本院提出上诉称：一、1990年2月，XX州市XX公司因业务量不多安排何XX先待岗，但未发放生活费。XX州市XX公司改制后，资产归全体职工所有，并以持股金的方式入股建筑安装公司，若双方不存在劳动关系，何XX不可能享有公司股权。虽然何XX与建筑安装公司未签订劳动合同，但建筑安装公司允诺按照原先的惯例为何XX保留劳动关系，并全额为其缴纳社保至2013年10月。建筑安装公司抗辩说系工作疏忽而导致错误缴纳，显然不符合常理。而且，建筑安装公司于2013年10月以辞退、辞职为由将何XX停保。因此，何XX与建筑安装公司存在劳动关系，证据充分，原审认定有误。请求撤销原判，并依法改判建筑安装公司支付违法解除劳动关系赔偿金76440元、生活费13856元、失业补偿金56440元。

被上诉人建筑安装公司答辩称：一、何XX与XX州市XX公司存在劳动关系，但该公司已经注销。建筑安装公司是1998年新成立的公司，与XX州市XX公司不存在承继关系，二者唯一的关系仅系XX州市XX公司资产作价200多万元由职工持股会的名义入股建筑安装公司，且职工持有的股份已经于2003年全部转让，何XX与建筑安装公司不存在劳动关系。二、何XX于1990年离开公司便未前来上班，可见其与XX州市XX公司已经解除劳动关系。三、根据公司改制决议，原职工不再保留集体职工身份，应当与建筑安装公司签订劳动合同，去留按合同规定执行。何XX未与建筑安装公司签订劳动合同，双方不存在劳动关系。

何XX在二审期间申请法院调取建筑安装公司以“辞退、辞职”为由向鹿城区社保局为何XX办理停保手续的材料，证明建筑安装公司认可何XX与其存在劳动关系。建筑安装公司认可其申请停保时系以“辞退、辞职”为由，但原因系建筑安装公司发现错误缴纳社保后网上申请停保，网上申请必须填写停保理由而鉴于其他选项均不合适，只好选择“辞退、辞职”这一项。本院认为，建筑安装公司认可其系以“辞退、辞职”为由为何XX办理停保手续的事实，故该份证据无调取必要，但据此能否证明建筑安装公司与何XX存在劳动关系，本院将在说理部分予以阐述。

二审经审查当事人提供的证据，对一审认定的事实依法予以确认。

本院认为，判断双方是否存在劳动关系应当结合案件具体情况，从是否符合劳动关系的本质特征角度加以评判。在劳动关系中，用人单位与劳动者具有管理和被管理、支配和被支配、领导和被领导的隶属关系，劳动者遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排，具有较强的人身依附性和从属性，该从属性系劳动关系的基本属性，也是判断是否存在劳动关系的基本依据。

本案中，何XX自1990年2月起即未至XX州市XX公司上班，XX州市XX公司也未向其发放工资待遇。何XX辩称系XX州市XX公司要求其待岗在家，即使该辩解理由成立，但至1998年10月企业改制后，XX州市XX公司已被注销，何XX与XX州市XX公司之间的劳动关系已经终止。建筑安装公司虽由XX州市XX公司改组而来，但职工会议决议及政府文件均明确规定，企业改制后，全体职工不再保留集体职工身份和待遇，转为聘用制职工，职工与企业签订劳动合同，去留按合同规定执行。何XX在明确知晓该规定的情况下，未与建筑安装公司签订劳动合同，自始未在建筑安装公司提供劳动，也未接受建筑安装公司的安排与管理，建筑安装公司也未向何XX发放过任何工资待遇，且何XX自认其于1990年离开XX州市XX公司起即自谋职业至今，因此，建筑安装公司与何XX之间不存在任何管理与被管理、支配与被支配的关系。何XX仅以建筑安装公司持续为其参保为由主张其与建筑安装公司存在劳动关系，依据不足，本院不予采信。

综上，何XX的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由上诉人何XX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 邓XX

审 判 员 王 蕾

代理审判员 郭XX

代书 记员 戚XX