上诉人韦X与被上诉人柳州市XX公司企业承包经XX合同纠纷一案民事判决书

上诉人（一审原告，反诉被告）：韦X。

委托代理人：余仕继，XXX律师。

委托代理人：谢XX，XXX实习律师。

被上诉人（一审被告，反诉原告）：柳州市XX公司，住所地广西壮族自治区柳州市屏山大道XX。

法定代表人：吴XX，该公司总经理。

委托代理人：唐XX，XXX律师。

委托代理人：唐XX，XXX律师。

上诉人韦X因与被上诉人柳州市XX公司（以下简称京冠XX）企业承包经XX合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2013）鱼民初（一）字第1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日受理后，依法组成合议庭于2014年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人韦X的委托代理人余仕继、谢XX，被上诉人京冠XX的委托代理人唐XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2012年5月18日，京冠XX作为乙方与韦X作为甲方签订《承包经XX合同》一份，约定：一、甲方同意将位于柳江县新兴工业园兴XX（机动车交易城内）的柳州市XX公司进口汽车维修站及内部设施交由乙方承包经XX使用。承包期限为15年，从2012年5月18日到2027年5月17日止；二、承包方式：乙方承包期间为自负盈亏、独立核算。承包费以年租计算，按季度交纳。乙方应于每季度第一个月的15号前向甲方交纳本季度的承包金112500元。乙方每年向甲方缴纳承包金450000，满五年后，承包金则按以下方法缴纳：2017年5月18日至2022年5月17日期间，每年的承包金为500000元，每季度交纳承包金125000元；2022年5月18日至2027年5月18日期间，每年的承包金为580000元，每季度交纳承包金145000元；承包经XX范围：二级维护、事故车维修及其它车辆维修，柳汽、北奔、玉柴、大运等车辆售后服务，应按甲方与厂家的约定履行三包服务条约服务，如服务不到位，生产厂家处罚甲方，甲方受到损失，责任由乙方承担。乙方在签订合同后应向甲方先交纳保证金100000元，若乙方在合同期内无违反本合同规定行为，合同期满后甲方就无息如数返还乙方；修理厂可使用场地：硬化地面2500㎡，4S店前左停车场地约3000㎡，及现有维修站接待办公室、仓库、综合楼二层的员工宿舍和相关办公室给乙方使用，在使用过程中，乙方根据工作需要，经甲方同意可作一些不影响甲方形象的改造及修补工作；三、售后服务车2车、办公设备、维修工具（附件表1）归乙方使用，折旧后价格为180000元，签订合同后一次性付清；配件、油品及其它三包备用件按进价清点给承包方（附件表2），价格为415708.61元，签合同时先付款100000元，2013年5月18日前付款100000元，余款215708.61元在2014年5月18日前付清，如有少量配件未售，双方协商解决；四、承包经XX期间，该汽车修理厂实行独立核算、依法纳税，乙方自主经XX，自负盈亏。承包后在经XX中所产生的水、电、煤气及其他相关的一切费用，乙方在收到付款账单或付费账单日通知后应按时交纳清结，否则所引起的一切责任和纠纷，自行承担。合同第九条还对违约责任进行了约定，如乙方单方面毁约，乙方应赔付甲方违约金100000元，保证金不退，由此造成甲方的一切经济损失由乙方负责承担，如甲方单方毁约，甲方应双倍退还乙方保证金，造成的经济损失由甲方负责；乙方每季度初15日前交纳租金，如逾期支付每日需交纳滞纳金100元，逾期三个月不交租金，甲方可以解除合同，乙方还应向甲方支付因乙方违约发生纠纷的诉讼费、律师费等；如乙方中途毁约，乙方要按固定资产明细表的清单交回所有资产给甲方，缺少、损坏的要按当时的行价赔偿给甲方；如乙方按前面要求退回所有资产，甲方可无息退回乙方原付款180000元。合同还对双方的权利义务以及其他事项进行了约定。合同签订后，韦X向京冠XX交纳了保证金100000元，交纳了配件预付款100000元，设备、工具等固定资产费用180000元，并向京冠XX交纳了2012年5月18日至2013年2月17日的承包金337500元，并预付2013年2月18日至5月18日承包金30000元。之后，京冠XX与韦X在履行合同的过程中产生纠纷，韦X于2013年6月10日委托周某某代为处理与京冠XX的纠纷。2013年8月26日，双方对配件、固定资产设备进行清点确认，京冠XX将尚余配件价值324114.23元、五金件结存金额4783.01元、固定资产价值412905元移交给京冠XX。8月27日，京冠XX与韦X签署《移交说明》一份，载明“1、柳州市XX公司进口汽车维修站，原由韦X承包经XX，从2013年8月26日起，现将各项正式移交给柳州市XX公司接手经XX。2、仓库的配件，售后服务车辆，原办公设备，维修工具的各项款项以原合同为依据，根据双方盘点的实际数为准，双方签字认可生效。3、2013年8月26日前承包期间的债务债权均由韦X负责承担，2013年8月27日起产生的一切债务债权均由柳州市XX公司负责承担。4、从2013年8月26日韦X承包期间用电实际度数为（1415）度，8月用水到月底，按实际用水度数各承担一半。5、双方签字生效”。京冠XX的代理人周某某于2013年9月2日在该《移交说明》上签字确认。同日，京冠XX签《移交手续》一份交韦X收执。因双方协商未果，故京冠XX诉至一审法院，韦X在诉讼过程中提出反诉请求。

一审法院审理认为，京冠XX与韦X签订的《承包经XX合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。综合诉辩双方的本诉及反诉意见，本案的争议焦点为：1、京冠XX与韦X签订的《承包经XX合同》是否应当解除、何时解除，谁存在违约？2、京冠XX的本诉请求是否应予支持？即：韦X是否应当向京冠XX返还承包金367500元、双倍返还保证金200000元、返还设备工具折价款180000元、支付车辆修理费及公摊费用265129.65元？3、韦X的反诉请求是否应予支持？即：京冠XX是否应向韦X支付违约金100000元、支付2013年2月18日至2013年8月26日的承包金205000元、支付设备工具折旧费54000元、支付所欠配件款163709.44元、支付2012年10月至2013年8月期间的水电费44090.55元、支付2012年11月至2013年7月期间垫付缴纳的社会保险费46044.72元、支付2012年10月至2013年8月期间为京冠XX开具增值税发票而垫付的税金及手续费14132.43元？

针对争议焦点1，京冠XX与韦X均认可双方签订的《承包经XX合同》已经解除，但关于合同解除的时间以及谁存在违约的问题双方持不同意见，一审法院认为，根据韦X提交的证据14-15以及京冠XX提交的《移交说明》、《移交手续》，证明京冠XX与韦X于2013年8月26日已经对配件、工具设备进行了清点确认和移交，京冠XX也于2013年8月27日办理了移交手续，从2013年8月27日起不再经XX柳州市XX公司进口汽车维修站，韦X也在《移交说明》上签字确认，并且从京冠XX主张的2013年7月、8月的车辆修理费来看，也证明京冠XX实际经XX至2013年8月，故一审法院确认双方于2013年8月27日解除《承包经XX合同》，双方应是经协商一致解除合同。韦X认为，京冠XX未能将约定的场地全部交付韦X使用（仅交付了部分修理车间），但其提供的证据不足以证明其主张，且韦X也按时交纳了前三个季度的承包费，故对韦X的该项观点，一审法院不予采纳；京冠XX认为，韦X未按时交纳承包费构成违约，但京冠XX未在合理期限内向韦X催告，也未行使合同解除权，而是在2013年8月26日与韦X对配件、工具进行进行清点确认和移交，应是双方协商一致的结果，故对京冠XX认为韦X违约的观点，一审法院亦不予采纳。

针对争议焦点2，一审法院认为，韦X在承包期间，应向京冠XX交纳承包费用，韦X要求京冠XX返还承包金367500元没有事实和法律依据，一审法院不予支持；因双方系协商解除承包经XX合同，且京冠XX没有违约行为的过错，韦X要求京冠XX双倍返还保证金200000元，没有依据，该院不予支持，但京冠XX应退还韦X保证金100000元；关于韦X要求京冠XX返还设备工具折价款180000元的问题，因双方已经对设备工具进行了清点，韦X损坏铁架床三铺，并将其余设备工具退还给了京冠XX，结合合同第九条第9.6款的约定以及韦X的意见，一审法院酌情确定京冠XX返还韦X设备工具折价款179900元；关于韦X要求京冠XX支付车辆修理费及公摊费用265129.65元的问题，京冠XX认可有京冠XX工作人员签字的派工单的真实性，该院予以确认，京冠XX对收款确认函中没有京冠XX工作人员签字的不予认可，但京冠XX未能提供足以推翻的证据，且收款确认函均加盖有京冠XX单位公章，故一审法院对其真实性予以确认，根据派工单以及收款确认函、宽带发票等票据，京冠XX应支付给韦X车辆修理费用257167.45元及公摊费用4151.2元。

针对争议焦点3，因双方系协商解除合同，京冠XX要求韦X支付违约金100000元，没有依据，该院不予支持；因双方于2013年8月27日解除合同，故京冠XX要求韦X支付2013年2月18日至2013年8月26日期间的承包金，合理合法，该院予以支持，因韦X已经预交了2013年2月18日至5月18日承包金30000元，应予以扣除，故韦X还应支付给京冠XX承包金205000元；关于京冠XX要求韦X支付设备工具折旧费54000元的问题，因双方没有约定，对京冠XX的该项请求，该院不予支持；关于京冠XX要求韦X支付所欠配件款163709.44元的问题，京冠XX提供的证据不能证明与韦X存在关联性，且韦X不予认可，不足以证明其主张，故该院对京冠XX的该项请求，不予支持；关于京冠XX要求韦X支付2012年10月至2013年8月期间的水电费44090.55元的问题，韦X对没有其签字的柳州机动车交易城水电通知单记载的数额不予认可，一审法院无法确认韦X实际使用水电的数量，但韦X认可双方共同使用水电并认可没有支付水电费用，且双方在合同中也有约定韦X在经XX中所产生的水、电费用应按时交纳，故该院酬情确定双方平摊水电费用，韦X应支付给京冠XX水电费27749.55元；关于京冠XX要求韦X支付2012年11月至2013年7月期间垫付缴纳的社会保险费46044.72元，京冠XX提供的证据不足以证明系代韦X缴纳，且双方也没有相关的约定，故对京冠XX的该项请求，该院不予支持；关于京冠XX要求韦X支付2012年10月至2013年8月期间为韦X开具增值税发票而垫付的税金及手续费14132.43元的问题，京冠XX提供的证据不足以证明系代韦X开具增值税发票，且双方也没有关于代开发票垫付税金、手续费的相关约定，故对京冠XX的该项请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，该院判决如下：一、韦X与京冠XX于2013年8月27日解除《承包经XX合同》；二、京冠XX应退还给韦X保证金人民币100000元；三、京冠XX应返还韦X设备工具折价款179900元；四、京冠XX应支付给韦X车辆修理费用人民币257167.45元及公摊费用人民币4151.2元；五、韦X应支付给京冠XX承包金人民币205000元；六、韦X应支付京冠XX2012年10月至2013年8月期间的水电费人民币27749.55元；七、驳回韦X的其他诉讼请求；八、驳回京冠XX的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币13914元（韦X已预交），由韦X负担6477元，京冠XX负担7437元。反诉案件受理费人民币6957元京冠XX已预交），由京冠XX负担4375元，韦X负担2582元。

上诉人韦X不服一审判决，上诉称：一、一审法院不采纳韦X关于京冠XX未能将约定的场地全部交付韦X使用的主张，是举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款第二项“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，将约定的场地全部交付给承包人经XX使用的举证责任应当由京冠XX承担。而京冠XX并没有提交任何其已经履行该项合同义务的证据，故依法应当认定京冠XX来履行合同义务，应当承担违约责任。本案证据表明，京冠XX交付给韦X承包经XX的1500平方米的车间，仅占应交付面积7000平方米的22%，由于京冠XX未依约交付符合合同约定的面积，因其违约而解除合同，依照相关法律规定，承包金应当在相应的比例中减少。故其向京冠XX支付的承包金应在一审判决的第五项的基础上乘以22%。

二、一审法院存在违反法定程序的情况。韦X在一审时已经依法申请证人出庭作证，一审法院既没有给予答复，也没有通知证人出庭，违反了法定程序。

据此，请求二审法院对一审判决第二项、第五项依法改判，判令京冠XX双倍返还保证金，并将应缴纳的承包金减少为205000元×22%=45100元。

被上诉人京冠XX答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。

二审期间，上诉人韦X认为一审法院遗漏查明京冠XX只向韦X交付了1500平方米的场地，其履约行为与合同约定的交付7000平方米场地不符。

被上诉人京冠XX对一审查明的事实无异议。

上诉人韦X与被上诉人京冠XX在二审期间均未向本院提交新的证据。

对上诉人韦X就一审查明事实提出的异议，本院将在下文中详细阐述。

据此，一审查明的事实属实，本院依法予以认定。

二审另查明，韦X自认京冠XX已交付的场地也没有进行书面的签收，双方仅就设备的交付予以签收确认。

本院认为：韦X与京冠XX于2012年5月18日签订的《承包经XX合同》是双方在协商一致的情形下签订，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当依据该协议履行各自的义务。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法？二、京冠XX是否存在未依约交付使用场地违约行为？

针对第一个争议焦点，本院认为，当事人为完成自己的证明责任而申请出庭作证的证人，不属于法院应当负责调查收集的证据，亦不属于法院依职权调取的证据。当事人申请的证人未出庭作证，应由申请的当事人对此承担举证不能的不利后果。据此，韦X认为其在一审申请证人出庭作证而一审法院未通知证人出庭故程序违法的主张于法无据，本院对此不予支持。

针对第二个争议焦点，本院认为，首先，韦X与京冠XX于2012年5月18日签订《承包经XX合同》后双方履行了合同义务，直至2013年8月27日协商解除租赁关系时，在双方签订的《移交说明》以及韦X签字确认的《移交手续》中均未提及京冠XX存在未依约交付使用场地导致合同解除事宜的违约情况。其次，韦X在签订《承包经XX合同》且在确实承包经XX京冠XX汽车维修厂、足额缴纳承包金一年多后，才向京冠XX提出未依约交付使用场地的异议。再次，韦X提出的京冠XX未依约交付场地的异议仅为韦X单方的主张，未得到京冠XX的确认，而韦X提交的《问话笔录》未能核对真实性、证人韦XX的证言也因证人与韦X具有利害关系未能单独作为证据，那么单凭韦X提交的照片未能证实画面中显示的车辆是停放车辆还是合同中约定的待修检车辆，故该证据未能达到韦X的证明目的。据此，综合考虑韦X长期以来依约交纳承包金的行为、双方实际履行合同过程中场地交付使用均没有进行书面签收的事实，韦X不能提供充分的证据证实京冠XX具有未依约交付使用场地的违约事实，则韦X应当承担举证不能的不利后果，本院对韦X的主张不予采信，一审法院对此认定正确，本院予以支持。

综上所述，上诉人韦X的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9213元（韦X已预交），由上诉人韦X负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　钢

审　判　员　　温清华

代理审判员　　李婷婷

书　记　员　　莫XX