上诉人吴XX与被上诉人江西XX、黄XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）吴XX，男，1962年6月9日出生，汉族。

委托代理人陈XX，江西XX律师。

被上诉人（原审被告）江西XX公司。

法定代表人黄XX，董事长。

委托代理人毕X，江西XX律师。

委托代理人饶XX，江西XX律师。

被上诉人（原审被告）黄XX，男，1957年5月20日出生，汉族。

原审原告金XX，男，1970年4月14日出生，汉族。

委托代理人张秋亮，江西XX律师。

上诉人吴XX因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2013）月民一初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴XX及其委托代理人陈XX，被上诉人江西XX公司的委托代理人毕X，原审原告金XX及其委托代理人张秋亮到庭参加诉讼。被上诉人黄XX经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：被告江西XX公司因需在其厂区内搭建钢架厂房，委托被告黄XX找人搭建，被告黄XX找到被告吴XX，将搭建钢架厂房工程口头发包给没有相应资质，也没有安全承包条件的被告吴XX承包，被告吴XX承包后，雇请原告金XX及毕XX等人帮其做工。钢架厂房搭建材料由被告XX公司提供，施工场地在其厂区内。

2012年8月22日下午2点30分许，原告金XX、被告吴XX父子及毕XX等四人，在搭建支架过程中（为了能将钢架吊到指定位置，必须先搭建吊钢架的支架及轱辘），被告吴XX及其他二人在地面，原告金XX站在5米多高的脚手架上，四人一起将一根8米左右的钢管支架竖起，在竖起过程中，由于固定支架的钢丝绳未固定，最终导致钢管支架倾倒，倾倒的支架压到原告金XX所站的脚手架，脚手架倒地后，导致原告金XX倒地受伤，事故发生后，原告金XX及时由被告吴XX等人送至鹰潭市人民医院住院治疗。原告住院治疗153天后，于2013年1月22日出院，出院诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、右桡骨远端粉碎性骨折并尺骨茎骨折；3、右髌骨粉碎性骨折；4、多处挫伤；5、颅低骨折；6、左侧额骨骨折。原告伤情经鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定为l、右桡骨远端粉碎性骨折并右尺骨茎骨折伤残等级七级；2、左桡骨远端粉碎性骨折、右髌骨粉碎性骨折伤残等级九级；3、颅低骨折、左侧额骨骨折伤残等级十级；4、后续治疗费10000元。原告花去鉴定费1400元。原告受伤后，被告吴XX为原告支付医疗费用29487.35元，被告江西XX公司为原告支付医疗费用40000元。原告自2008年至2013年9月23日一直和妻子吴XX、女儿共同居住在贵溪市东门街道办事处信江居民委员会汪张123号，原告女儿金XX现就读于贵溪第二中学，女儿金天娇现就读于贵溪市第四小学。另原告母亲陈X花于1939年12月30日出生，现住贵溪市XX，包括原告共育有儿女六人。

原审法院认为：原告受被告吴XX雇佣，为被告吴XX提供劳务，双方依法形成了劳务关系。原告在提供劳务过程中受伤，被告作为接受劳务者依法对原告的损失应承担赔偿责任。被告江西XX公司将搭建钢架厂房工程违法发包给没有相应资质，也没有安全承包条件的被告吴XX承包，且在具体的施工过程中亦未采取任何安全防范措施，故存在明显的过错，依法对原告的损失应承担连带赔偿责任。同时，原告作为具有完全民事行为能力的人，在提供劳务过程中应知道在未提供任何安全防护措施下工作存在危险性，应尽到注意安全义务，故原告在本案中应承担部分责任。按照过错程度，被告吴XX、被告江西XX公司应连带承担70%的责任，原告金XX应承担30%的责任。原告因本次事故诉请的后续治疗费用10000元过高，应定为7500元，医疗费用69487.35元（被告已支付），护理费按照受诉法院所在地上一年度居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资计为12965.60元（85.3元／天×152天）、误工费41811元（385天×108.6元，计算至定残日）、残疾赔偿金170796元（19860元／年×20年×43%），鉴定费用1400元，符合法律规定，本院予以认定。原告请求住院伙食补助费过高，本院根据原告住院天数152天及15元／天的标准，确定为2280元（15元／天×152天）；原告诉请的营养费过高，本院根据原告住院天数152天及10元／天的标准，确定为1520元（10元／天×152天）；原告诉请的被扶养人生活费项中母亲陈X花扶养费偏高，本院依法确定为1838.25元（5年×5130元×43%÷6人），原告诉请的被抚养人生活费项中女儿金梦娇、金天骄抚养费符合法律规定，女儿金梦娇抚养费确定为10987.36元（4年×12776元×43%÷2人），女儿金天娇抚养费确定为24721.56元（9年×12776元×43%÷2人），本院综合确定被抚养人生活费总额为37547.17元。原告诉请交通费1200元，由于其未提供证据予以证明，本院根据案件情况及住院的地点、时间，酌定交通费为400元。原告诉请精神损害抚慰金15000元过高，本院根据本案侵权行为的性质、造成的损害后果，以及当地的平均生活水平等因素，综合确定精神损害抚慰金为12000元。综上，原告的各项损失数额合计为357707.12元。被告吴XX、被告江西XX公司应连带承担250394.98元（357706.20元×70%），扣除被告吴XX已向原告支付29487.35元及被告江西XX公司已向原告支付的40000元，被告吴XX、被告江西XX公司还应连带承担180907.63元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，经合议庭评议，作出判决：一、被告吴XX、被告江西XX公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告金XX人民币180907.63元。二、驳回原告金XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5769元，由原告金XX承担1730.70元、被告吴XX、被告江西XX公司承担4038.30元。

上诉人吴XX上诉称：一、一审判决认定事实不清，划分责任错误。1、一审判决没有认定黄XX的过错与责任，是认定事实不清。本案中，黄XX并非是XX公司的代理人，而是钢架厂房的实际承包人，本人是黄XX叫来做事的，从事电焊。虽然金XX是我叫来的，但我是受黄XX的指示和叫请，金XX实际上是为黄XX做事，并非为我做事。黄XX不是XX公司员工，没有权利和义务为XX公司进行代理，况且是建造钢架厂房这种重大事项。实质是XX公司的董事长黄XX为照顾自己的哥哥黄XX，特意将该钢架厂房发包给自己的哥哥负责施工，让黄XX从中挣些钱。而黄XX是开办装璜公司的，不懂得钢架厂房的施工，就叫我前来相帮做事和管理，并负责电焊。在发生安全事故后，黄XX与黄XX串通，改口黄XX是XX公司的代理人，并向一审法院提供了两份领条，意图证明黄XX是代理人，而非承包人。但在一审庭审质证中，我与金XX均提出异议，最后法庭认定异议成立，该两份领条不能证实黄XX是XX公司的代理人。然而，令人遗憾的是，一审法院在没有证据的情况下，仍然错误认定黄XX是XX公司的代理人，并在判决中没有认定黄XX的过错，也未划分责任给黄XX。上诉人请求二审法院查明事实，依法确认黄XX的钢架厂房承包人身份，并依法追究其民事赔偿责任。

2、一审判决既然认定了XX公司的发包过错，应判决其承担70%的赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”《中华人民共和国安全生产法》第四十一条也规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场、设备发包或出租给不具有安全生产条件或者相应资质的单位或个人。”在本案中，XX公司将搭建钢架厂房工程违法发包给没有相应资质，也没有安全承包条件的黄XX承包（黄XX承包后又叫我相帮管理和做事），在具体的施工过程中也未采取任何安全防范措施，显然存在严重过错。而且XX公司建造钢架厂房连施工图纸都没有，更没有按照《建设工程安全生产管理条例》第八条所规定的：“建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。”其实质就是XX公司为节约成本，建造钢架厂房不要图纸设计，不管安全生产，随便雇佣几个农民工具体施工，就像农村百姓建房一样。这种做法完全违反《建筑法》和《生产安全法》等相关法律、法规，把建厂房当儿戏，无视安全生产。针对这种情况，人民法院应当判决XX公司承担安全事故的主要责任，而不是承担连带赔偿责任。上诉人请求二审法院确定由XX公司承担金XX的各项经济损失总额的70%。

3、本人不应承担赔偿责任。如前所述，黄XX才是XX公司钢架厂房的实际承包人，我是黄XX叫来做事和管理的，我不是承包人。如果说黄XX是XX公司的委托代理人，那我也是受黄XX委托做事的，整个钢架厂房就是XX公司自己负责施工，只是叫了我和金XX等几个农民工具体做事而已。出了安全事故，当然由XX公司负责。我也只是做事的农民工，金XX的真正雇主是XX公司，我与金XX都是为XX公司做事的，都在钢架厂房的施工场地上做工。因此，金XX在施工时受伤，应由XX公司承担主要赔偿责任，我不应承担赔偿责任。

二、一审判决适用法律不当。一审判决适用了《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律和司法解释，但没有适用《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产条例》等有关建筑安全施工的法律、法规，因而对XX公司的过错责任认定不够。本案是在钢架厂房的建筑施工场地上发生的人身损害，首先应适用《建筑法》、《安全生产法》等调整、规范建筑施工关系的法律、法规，划分各方当事人的责任。XX公司作为一个企业法人，已经投产几年的公司，应当知道建造厂房必须先有图纸，再发包给有资质的建筑施工单位负责施工。然而XX公司为省钱，建造厂房连图纸都不设计，更不请有资质的建筑施工单位来施工，而是叫几个农民工具体施工，这从源头上就错了，施工安全根本得不到保障。所以，发生安全生产事故的主要责任在XX公司，而不是我或金XX。如果XX公司严格执行《建筑法》、《安全生产法》，就不会有金XX的受伤事故，即便有也与XX公司无关。请二审法院查明事实，依法适用《建筑法》、《安全生产法》等法律法规对本案进行判决。

综上所述，一审判决认定事实不清，错误不认定黄XX的实际承包人身份，且对XX公司的过错责任认定不够，应当由XX公司和黄XX对金XX的人身损害承担主要赔偿责任。我不是承包人，也是做事的农民工，不应对金XX承担赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判由被上诉人江西XX公司与被上诉人黄XX赔偿原审原告金XX的各项经济损失总额的70%，上诉人不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。

被上诉人江西XX公司答辩称：一、一审法院认定吴XX与金XX形成劳务关系正确。我公司因需在厂区内搭建废旧工棚，通过委托人黄XX找到吴XX，后黄XX将搭建废旧工棚的事承揽给吴XX，并约定了最后的承揽报酬按每平方米20元结算。吴XX承揽了搭建废旧工棚的事后，便雇佣金XX为其提供劳务。至于吴XX与金XX如何结算劳务报酬，金XX如何为吴XX提供劳务等一系列的事情，我公司全然不知。二、我公司与吴XX双方系承揽关系而不是承包发包关系，我公司仅应承担选任过失的责任即不超过10%的责任，其他责任应由吴XX承担。一审法院错误地认定我公司与吴XX双方系承包发包关系，且错误地适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。我公司在厂区内搭建的仅是废旧工棚，该废旧工棚仅用于存放一些废品，而不是一审所说的正规的钢架构生产产房。废旧工棚的搭建技术含量很低，正好吴XX拥有金属焊接作业气焊资格，所以，我公司便将搭建工棚的事口头上承揽给吴XX。根据我公司与吴XX双方合同的约定，结合承揽合同与建设工程合同的区别，我公司与吴XX双方合同的性质应该是承揽合同。吴XX作为雇主，应当对金XX的损害承担60%的赔偿责任。而我公司与吴XX双方仅为承揽关系，在承揽人完成工作的过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，仅应承担对定作、指示或选任过失的责任，即我公司在本案中仅应承担不超过10%的责任。一审法院应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条来追究我公司的责任，而不是错误地适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条追究我公司的责任。三、黄XX仅为我公司的代理人，无需承担责任。综上，吴XX与金XX系雇佣关系，吴XX应对金XX的人身损害承担主要责任。我公司与吴XX系承揽关系，我公司仅应承担定作、指示或者选任过失的责任，即不超过10%的责任。请求二审法院查清事实，改判我公司承担10%的赔偿责任，吴XX承担60%的赔偿责任。

原审原告金XX陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。各方当事人对造成本人损失的事实及赔偿的数额没有异议，本人对自身承担30%的责任也没有异议，而吴XX认为其余70%的责任应由XX公司及黄XX承担与本案的事实及适用的法律不相符合，XX公司与吴XX之间是发包与承包关系，而不是承揽关系。本案的事实是XX公司将钢架厂房搭建工程违法发包给没有相应资质也没有安全生产条件的吴XX承包，吴XX再雇请我做工，在做工的过程中导致我受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，XX公司与吴XX应对我损失的70%承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人黄XX未作答辩。

本案在二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。

经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：上诉人吴XX承包被上诉人江西XX公司钢架厂房搭建工程，虽然是与被上诉人黄XX口头约定进行发包，但该工程为被上诉人江西XX公司的工程，且上诉人吴XX是从被上诉人江西XX公司处领取报酬，故应当认定发包人为被上诉人江西XX公司，承包人为上诉人吴XX。一审法院认定被上诉人黄XX为被上诉人江西XX公司的代理人，无需承担赔偿责任正确。上诉人吴XX承包被上诉人江西XX公司钢架厂房搭建工程，雇佣了原审原告金XX等人为其提供劳务，上诉人吴XX从承包款中支付原审原告金XX等人劳务报酬，故原审原告金XX等人是为上诉人吴XX提供劳务。上诉人吴XX称原审原告金XX等人系为被上诉人黄XX提供劳务不能成立，其应承担原审原告金XX损害赔偿责任。本案原审原告金XX系在提供劳务过程中受伤，一审法院在适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条时已经考虑了被上诉人江西XX公司发包工程时违反了《建筑法》、《安全生产法》等法律规范，故不存在适用法律不当的情形。关于被上诉人江西XX公司提出的其与上诉人吴XX之间系承揽关系而非发包关系，故只承担定作、指示或者选任过失责任的问题。一是被上诉人江西XX公司不能证明本案所涉工程仅为废旧工棚搭建，而根据各方当事人对本案所涉工程的陈述，该工程更符合建设工程特征；二是被上诉人江西XX公司对一审判决其承担的责任并未提起上诉，故其请求不能得到支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人江西XX公司应当与上诉人吴XX承担连带赔偿责任。

综上，上诉人吴XX的上诉理由不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4038.3元，由上诉人吴XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　俞水才

审　判　员　　汪福庚

代理审判员　　范XX

书　记　员　　蒋XX