何XX与鹰潭XX公司童家支行抵押合同纠纷一审民事判决书

原告何X，男，1954年12月26日出生。

委托代理人段XX，江西XX律师。

委托代理人徐XX，江西XX律师。

被告鹰潭XX（XXX），住所地鹰潭市月湖区环城东XX。

负责人江XX，副行长。

委托代理人阮X，江西XX律师。

委托代理人张秋亮，江西XX律师。

原告何X（以下简称原告）诉被告鹰潭XX（以下简称被告）抵押合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人段XX、徐XX，被告委托代理人阮X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于1994年购买了位于鹰潭市月湖区××路××号的房屋一套。原告因外出做生意，为安全起见，原告将该房屋所有权证书寄放在一朋友处。最近原告欲出售该房屋，在办理房屋过户手续时却得知该房屋被邹X在被告处为了贷款办理了抵押。而对于邹X用该房屋抵押贷款一事，原告毫不知情，更谈不上与被告签订书面的抵押合同了，原、被告之间的抵押关系根本不存在。原告认为，被告与邹X在并未征得原告同意，更没有原告签字办理相关手续的情况下恶意串通，以原告的房屋为邹X抵押贷款，严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、依法确认原告与被告之间的抵押合同无效；2、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称，在办理抵押时，原告是否知情，或者说根本上是同意的，具体事实，仅凭原告的说法不足以证明，在程序上作为借款人，邹X也应当作为案件的当事人。原告起诉认为是邹X与被告恶意串通进行贷款抵押，但这个理由被告认为没有证据予以证实，不能成立。邹X与原告的关系是比较好的，是否存在原告与邹X的恶意串通？从目前情况来看，原告提供的证据不足以证明抵押合同无效，原告起诉合同无效，但在房管局对抵押进行登记并向被告颁发他项权证是经过相应的合法审查手续的，原告主张抵押合同无效是单方的说法，不足以证明。向XXX借款的7万元，由于时间间隔太久，信用社的经办人也不清楚抵押人就是本案原告是否到信用社签字，他项权证的办理也没有现在这么规范，那时候不要求信贷员跟踪办理，因此也不清楚抵押人是否到房管部门办理抵押登记手续，是否签订了抵押合同也不清楚，在搬迁中有部分遗失了，包括借款合同。被告方没有抵押合同原件。但并不表示抵押是无效的，当事人仅交付权利凭证的，也可以认定担保有效。请求法院公正裁决。

经审理查明，原告于1994年2月2日取得坐落于鹰潭市月湖区××路××号房屋的所有权证和契证。1995年11月，邹X向月湖童家信用社XXX贷款100000元，在房屋交易（抵押）表上何X作为抵押人以其所有的涉讼房屋为贷款进行抵押，抵押期限为1995年11月至1996年11月，在该表“抵押人意见”栏中有“同意抵押何X”的内容。1995年11月14日办理了该房屋他项权证，权利人为月湖童家信用社XXX。之后原告以没有以涉讼房屋为邹X贷款抵押，没有与被告签订抵押合同为由，向被告要求确认抵押合同无效，经协商未果后，诉至本院，要求判如所请。

另查明，月湖童家信用社XXX于2005年变更为月湖区农村信用合作联社。2012年10月经江西银监局批复，同意鹰潭XX公司开业，月湖区农村信用合作联社自行终止，其债权债务转为鹰潭XX公司债权债务，XXX的债权债务现转为被告债权债务。被告至今未能提供其与原告签订的书面抵押合同。

以上事实，有原告提供的原告身份证复印件、房屋所有权证复印件、房屋契证复印件、借款契约复印件、鹰潭市房地抵押交易书复印件、房屋他项权利登记表复印件、房屋他项权证存根复印件，被告提供的营业执照复印件、负责人身份证明、赣银监复（2012）609号批复，以及原、被告的陈述等证据在卷为证，并经庭审质证属实，能够作为认定案件事实的根据，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。该法第四十四条规定：“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书”。本案中，根据原告提供的借款契约、鹰潭市房地抵押交易书、房屋他项权证存根等证据，显示原告作为抵押人以其所有的涉讼房屋为他人贷款进行了抵押，被告并取得了他项权证。被告对该事实并无异议，认为其作为抵押权人与作为抵押人的原告签订了书面的抵押合同，并办理了抵押物登记手续，但被告至今未能提供书面的抵押合同证明其与被告到房管部门办理抵押物登记时，提供了该文件，被告亦未举证出原告知道或默许抵押担保的相关证据。故被告未经原告同意，在原告的房产证上设立借款抵押担保的义务，侵犯了原告的财产所有权和处分权，因此该抵押担保义务对原告不发生效力。故对原告要求确认原告与被告之间的抵押合同无效的诉讼请求，本院予以支持。被告关于与原告存在抵押合同且合同有效之辩解，没有事实与法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条、第四十二条、第四十四条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：

原告何X与被告鹰潭XX（XXX）之间的抵押合同无效。

案件受理费1550元（原告已预交），由被告鹰潭XX负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。

审　判　长　　张浩宇

人民陪审员　　陈晓文

人民陪审员　　骆XX

书　记　员　　桂XX

附：与本案相关的法律条文

《中华人民共和国担保法》

第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

第四十四条办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有权或者使用权证书。