卞xx、上海xx实业有限公姜XX、蔡XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

　　姜XX、蔡XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

　　浙江省杭州市中XX

　　民 事 判 决 书

　　(2017)浙01民终345号

　　上诉人(原审被告)姜XX，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住浙江省xx县。

　　委托代理人任XX、程杰，浙江XX律师。

　　被上诉人(原审原告)蔡XX，男，19xx年x月x日出生，汉族，户籍所在地湖北省xx县。

　　原审被告徐XX，男，19xx年xx月x日出生，汉族，住浙江省xx县。

　　委托代理人周XX，浙江XX律师。

　　上诉人姜XX与被上诉人蔡XX、原审被告徐XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院(2016)浙0104民初4734号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院认定：2014年4月，杭州市江干区安XXxx号门店店主朱X将该房屋装修工程发包给徐XX，徐XX将装修工程中的木工及水电工程分包给姜XX，姜XX雇请蔡XX进行电工施工。2014年7月12日，蔡XX在进行水电安装测试时被电击伤。2014年7月12日至8月25日，蔡XX在中国人民解放军第一一七医院住院治疗，住院期间行左手拇、环、小指清创皮瓣修复取皮植皮术。住院治疗费用43614.33元，上述费用，由徐XX垫付人民币31650元，由姜XX垫付人民币11964.33元。此后，蔡XX先后在华中科技大学同济医学院附属同济医院、九江学院附属医院、湖北省蕲春县人民医院、中国人民解放军第一一七医院先后接受治疗，共支付治疗费人民币3179.7元。经蔡XX申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心对蔡XX的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，2016年5月18日，浙江汉博司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，载明：被鉴定人蔡XX于2014年7月12日因电击伤伴股神经损伤、左手拇环小指软组织坏死，经临床治疗，目前双下肢肌力5级，肌力已恢复正常，未构成人体损伤残疾程度残疾等级;被鉴定人蔡XX遭受电击时是否造成双侧股骨颈骨折，由于缺乏受伤后住院的临床诊断及相关的影像资料佐证，无法对其双侧股骨颈骨折股骨头坏死伴移位与点击伤之间的因果关系进行科学、客观地分析判断，但不能排除其双侧股骨颈骨折股骨头坏死是电击伤造成的股骨颈骨折所致;由于被鉴定人蔡XX双侧股骨颈骨折股骨头坏死因果关系不明确，且双侧股骨颈骨折股骨头坏死需要手术治疗，故暂不能对其伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行评定;被鉴定人蔡XX损伤(电击伤伴股神经损伤、左手拇环小指软组织坏死)后的误工期建议为365日，护理期限建议为150日，营养期限建议为60日。鉴定费1536元由蔡XX支付。另查明，蔡XX持有浙江省特种作业证，工作类别为电工作业、准操项目为低压电工作业，有效期限自2014年1月23日至2020年1月23日。再查明，原审法院庭后依职权向安XX二楼C区10号店主朱X询问并制作询问笔录，其称将案涉房屋装修工程发包给徐XX，双方并未签订装修协议，蔡XX负责电工施工，2014年7月12日，蔡XX在施工中被电击伤时，朱X亦在现场，蔡XX告诉朱X其系姜XX找来做工，后姜XX将蔡XX送至医院。上述事实，有蔡XX提交的出院小结、医疗费发票、交通费用发票、住宿费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票，姜XX提交的特种作业操作证、徐XX提交的收条及本案庭审笔录证实。

　　蔡XX在原审中的诉讼请求为：1、姜XX赔偿蔡XX医疗费50241.61元、营养费3000元、误工费90001.7元、护理费19950元、住院伙食费2200元、交通费5410元、住宿费619元、鉴定费1562元、因鉴定产生的伤残会诊费500元、精神损害抚慰金2万元，总计193484.31元;2、徐XX对上述赔偿款项承担连带赔偿责任;3、姜XX、徐XX负担诉讼费用。

　　原审法院认为，本案的首要问题蔡XX与姜XX是否形成雇佣关系。结合蔡XX、徐XX、店主朱X均陈述是姜XX找来蔡XX做工，足以证明蔡XX与姜XX之间存在雇佣关系，因此，原审法院认为，蔡XX与姜XX存在雇佣关系，蔡XX在从事雇佣活动时发生了伤害事故。关于蔡XX所受损失。具体损失分析如下：1、医疗费。蔡XX主张发生的医疗费50241.61元，其中有票据证明为46794.03元，扣除姜XX、徐XX垫付43614.33元，确定医疗费为3179.7元。2、误工费。根据鉴定结论护理期限为365日，蔡XX未举证证明其最近三年平均收入情况，原审法院按浙江省年度职工平均工资48372元为标准计算,为48372元。3、护理费。根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据鉴定结论护理期限为150日，确定为19879元。4、住院伙食补助费。蔡XX住院共44天，主张的住院伙食补助标准为50元/天属于合理，对于住院伙食补助人民币2200元予以支持。5、营养费。根据鉴定结论营养期为60日，蔡XX主张按50元每天的标准计算3000元于法有据，予以支持。6、鉴定费1536元，蔡XX因鉴定其误工期、护理期、营养期支付鉴定费1536元属其必要开支，予以支持;会诊费500元缺乏相应证据予以佐证，不予支持。7、交通费5410元，住宿费619元。根据其就医等情况，酌情确定为1000元。8、精神损害抚慰金2万元，无事实与法律依据，不予支持。以上各项损失共计79166.7元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。姜XX雇佣蔡XX从事水电安装工作，蔡XX在工作时受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。蔡XX其在工作时未能注意安全操作，自身具有一定过错;姜XX未能组织安全生产，亦具有过错。因此，原审法院确定对蔡XX所受到的损失，姜XX应向蔡XX赔偿损失55417元。徐XX将装修工程的电工施工分包给姜XX，而姜XX并不具备承包相关工程施工的资质，对此徐XX应当知道，因此徐XX应对姜XX的赔偿义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、姜XX于判决生效后十日内向蔡XX赔偿损失人民币55417元。二、徐XX对姜XX的上述付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回蔡XX其他诉讼请求。按规定减半收取案件受理费人民币2085元，由蔡XX负担人民币1488元，由姜XX、徐XX负担人民币597元。

　　宣判后，姜XX不服，向本院提出上诉称：蔡XX和姜XX、徐XX曾经是“达一”公司的同事，之后由于公司倒闭，三人出来单干。当徐XX承包了案涉安XX的店面装修后，将所有木工的工作一起打包给姜XX和其他三个木工。由于徐XX购买所有装修用材料，其手下也有油漆工等其他劳务人员，姜XX仅负责木工的安装施工。本来徐XX手下有亲戚做电工，但亲戚安排不出时间，就问姜XX有无认识的电工可以推荐，姜XX便推荐以前的工友蔡XX。上述事实，有证人出具的情况说明加以证明，也申请出庭作证。一、原审法院认定姜XX与蔡XX存在雇佣关系，缺乏定案证据，基本事实不清。1、原审法院认定雇佣关系主要是基于店主朱X的询问笔录。而朱X和徐XX关系良好，更不希望为本案所累。朱X称将案涉装修工程发包给徐XX，并未签订书面装修协议。蔡XX告诉店主朱X其系姜XX招来做工。朱X的证明只是道听途说，不能当做定案证据。根据“谁主张，谁举证”原则，蔡XX作为本案负有举证责任的当事人，应当承担不利后果。事实上，朱X将装修工程发包给徐XX，对蔡XX和姜XX、徐XX之间的关系并不清楚。2、蔡XX为加以佐证，在起诉状中声称，事故发生后是被姜XX、徐XX送到医院。而事实上是姜XX和另一木工送医院。蔡XX在情况说明中声称，他与徐XX不存在雇佣关系，前期医药费已由姜XX支付，而蔡XX的所有医疗费都是徐XX支付的。蔡XX在一审庭审中称，朱X将水电安装工程发包给徐XX，而后徐XX发包给姜XX，姜XX再聘请蔡XX负责安装施工，并无额外经济利益获得的姜XX作为木工，雇佣电工有违社会经验和逻辑思维。事实上，有关电工安装施工的事宜，都是蔡XX和徐XX之间在沟通。3、徐XX在一审中曾申请反诉，称其不知道姜XX是找蔡XX一起承揽，还是姜XX自己雇佣蔡XX为其自己工作。而在徐XX出具的证明中称，蔡XX是跟姜XX干活。并且其清楚地知道，事故发生在2014年7月12日下午五点左右。因此，综合上述三点，蔡XX和徐XX的主张，前后矛盾，谎言百出。二、原审法院对姜XX的过失责任认定，存在错误。1、本案是电工带电操作的触电事故。蔡XX作为一个电工，未穿绝缘鞋类，操作时也未断电，自己应该承担重大过失。但原审法院认为蔡XX承担30%的责任，姜XX、徐XX承担70%的责任。上诉人对法官的自由裁量权不作异议，但原审未对姜XX已经支付的医疗费以该比例进行分配，即：有票据证明的医疗费46794.03元，蔡XX本人因自身的重大过失也应承担30%的医疗费。2、原审法院认为姜XX未能组织安全生产，亦具有过错。姜XX并未承担水电工程，涉及的只是木工工程。根据装修工程的常识，木工和电工的进场时间是不同的，不会同时进场。因此，姜XX在此事故中不存在任何过失。综上所述，上诉人姜XX并不是本案适格被告，也无需承担过错责任。请求二审法院：依法改判姜XX不承担赔偿责任。

　　被上诉人蔡XX二审答辩称：一、一审法院认定蔡XX和姜XX间存在雇佣关系准确，依据充分。一审法院认定的证据主要有蔡XX的陈述、徐XX的陈述、依职权调取的证人朱X的证人证言、蔡XX和姜XX之间的短信来往等证据，这些证据相互验证，形成完整的证据链，足以证明蔡XX和姜XX间存在雇佣关系。二、上诉人提供的所谓“证人证言”不应被法院采信。首先，这些证人证言从形成时间上看形成于2015年8月，即本案一审期间，上诉人在一审期间并未向一审法院提供，现向二审法院提供，不属于新证据，二审法院不应予以采信。其次，这些所谓的“证人”都是跟着姜XX一起干木工活的，和姜XX间存在着雇佣关系，甚至部分存在亲戚关系，证人因和上诉人间存在利害关系，不应被法院采信。再次，一审认定蔡XX和上诉人存在雇佣关系的事实是依据完整的证据链，其中朱X的证人证言可信程度最高。朱X作为发包方，一方面对工程中的全面情况比较熟悉，另一方面，其地位更中立。现上诉人在二审中提供的与上诉人存在利害关系的证人证言不足以推翻认定一审认定的事实。三、责任比例问题。双方存在雇佣的关系，上诉人就有义务为蔡XX的工作提供安全工作的环境和条件。而在本案中，正是上诉人未提供必须的安全生产的条件和环境，才导致蔡XX遭遇电机并受伤。一审判决蔡XX承担30%的责任，蔡XX实际上是不服的，但考虑到自己受伤致残行动不便及经济承受能力等因素，未提起上诉。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　原审被告徐XX二审答辩称：1、蔡XX系上诉人的雇员，从蔡XX自己的陈述及其他的证据足以证明。2、徐XX对原审认定和判决本身有异议，之所以未提起上诉，因为考虑到蔡XX遭到了重大损害，一审未判决徐XX为第一赔偿人，而是连带赔偿人，相信上诉人会主动履行赔偿义务。

　　上诉人姜XX二审提供新证据如下：1、书面证人证言三份，用以证明蔡XX和徐XX存在雇佣关系，姜XX与蔡XX无雇佣关系，姜XX不是适格被告。

　　2、店面装修流程图(来源于网络)，用以证明木工和电工是泾渭分明的不同流程，进场时间不同。

　　对此，被上诉人蔡XX二审质证认为：证据1不属于二审新证据范畴，证人需要出庭接受当事人与法庭的质证，且该证言内容不真实。证据2与本案没有关联。原审被告徐XX质证认为：证据1的质证意见同蔡XX的质证意见。证据2，电工和木工是同时进场，工作有交叉，工作中也需要电工与木工的配合。本院认证如下：蔡XX、徐XX对证据1的质证意见成立，故本院对此不予认定。证据2不符合证据形式要件，且与本案无关联，故本院不予确认。

　　其余当事人在二审中均未提交证据。

　　本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。

　　本院认为：上诉人姜XX主张其并非蔡XX的雇主，无需承担雇主责任。但经本院审查，蔡XX、徐XX以及发包人朱X均陈述系姜XX找来蔡XX做工，尤其朱X作为发包方，其地位中立，与各当事人无利害关系，并对工程施工情况最为熟悉，上述陈述及证言足以证明蔡XX与姜XX之间存在雇佣关系，故本院对上诉人的该节上述理由不予采纳。

　　上诉人姜XX对赔偿责任比例无异议，但认为应当将垫付的医药费一并按照责任比例计算分摊。本院认为，上述医疗费系案涉事故损失范畴，应由各责任人按责分担。原审法院在认定有票据的医疗费为46794.03元，姜XX、蔡XX垫付其中43614.33元的情况下，未将姜XX、蔡XX垫付部分计入实际损失显然不当，本院依法予以纠正。上述垫付医药费的30%即13084.3元，应由蔡XX自行承担，相应的姜XX在本案中应赔偿的金额核减为42332.7元。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、撤销杭州市江干区人民法院(2016)浙0104民初4734号民事判决。

　　二、姜XX于本判决生效后十日内向蔡XX赔偿损失42332.7元。

　　三、徐XX对姜XX的上述付款义务承担连带责任。

　　四、驳回蔡XX的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费4170元，减半收取2085元，由蔡XX负担1629元，由姜XX、徐XX负担456元。二审案件受理费912元，由蔡XX负担215元，由姜XX负担697元。

　　上诉人姜XX于本判决书生效之日起十五日内来本院退费;被上诉人蔡XX于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费(本院开户银行：XXX;户名：浙江省杭州市中XX;账号：12×××68)。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　俞XX

　　审判员　余XX审判员石清荣

　　二〇一七年四月十八日

　　书记员　姚XX