湖南XX公司、怀化XX文化传播有限公司侵害商标权纠纷二审民事裁定书

　　湖南省高级人民法院民事裁定书

　　(2018)湘民终720号

　　上诉人(一审原告)：湖南XX公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰西XX。

　　法定代表人：杨XX，该公司执行董事兼总经理。

　　委托诉讼代理人：陈X，男，1991年8月22日出生，汉族，湖南XX公司员工，住湖南省中方县。

　　委托诉讼代理人：朱XX，湖南XX律师。

　　被上诉人(一审被告)：怀化XX公司，住所地湖南省怀化市鹤城区鹤州南XX。

　　法定代表人：刘X，该公司执行董事兼总经理。

　　委托诉讼代理人：付容，湖北XX律师。

　　委托诉讼代理人：汤XX，湖北XX律师。

　　上诉人湖南XX公司(以下简称湖南XX公司)因与被上诉人怀化XX公司(以下简称怀化XX公司)侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院(2018)湘12民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月31日立案后依法组成合议庭，于2018年9月26日公开开庭进行了审理。湖南XX公司的委托诉讼代理人陈X、朱XX，怀化XX公司的委托诉讼代理人汤XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　本院认为，本案纠纷涉及商标和企业字号，一审判决未查明有关基本事实：

　　一、关于商标的问题

　　湖南XX公司主张权利的第182XXXX1499号商标核定使用的服务为第41类的教育、就业指导(教育或培训顾问)、安排和组织培训班等。

　　1.《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定:“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的商品。”第二项规定:“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的商品。”根据上述规定，首先需要查明湖南XX公司指控的怀化XX公司使用被诉侵权标识的事实。但一审判决未查明怀化XX公司的商标侵权行为具体是什么，即怀化XX公司何时在何处使用了何种被诉侵权标识。

　　2.《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”根据上述规定，需要查明在先使用商标的事实。但一审判决未查明怀化XX公司的股东刘X和刘XX在先使用商标的具体情况，即在2015年11月4日湖南XX公司申请注册第182XXXX1499号商标前，刘X和刘XX在何处(是在教材、视频光盘等商品上，还是在教育培训服务上)使用了什么商标，是否具有一定影响。进而判断怀化XX公司的使用，是否系在刘X和刘XX原使用范围内的继续使用。如认定怀化XX公司的在先使用抗辩不成立，还应进行商标侵权比对。

　　二、关于企业字号的问题

　　湖南XX公司称主张权利的企业字号为“银成医考”，但“医考”系表明行业或经营特点，不属于字号的组成部分，故湖南XX公司的字号为“银成”。

　　1.《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日施行)第五条第三项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。”根据上述规定，首先需要查明湖南XX公司使用“银成”字号(非商标性使用)的事实。但一审判决未查明湖南XX公司使用“银成”字号的具体情况，即湖南XX公司何时在何处使用了“银成”字号，以及是否具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。

　　2.根据上述规定，审查怀化XX公司的行为是否构成擅自使用湖南XX公司企业字号的不正当竞争，需要查明湖南XX公司指控的怀化XX公司使用“银成”字号(非商标性使用)的事实。但一审判决未查明怀化XX公司使用“银成”字号的具体情况，即怀化XX公司何时在何处使用了“银成”字号。此外，还需要查明怀化XX公司的股东刘X和刘XX是否在先使用了“银成”字号。但一审判决未查明在2015年10月15日湖南XX公司成立前，怀化XX公司的股东刘X和刘XX是否使用“银成”字号，怀化XX公司对“银成”字号是否享有合法的在先权益。

　　综上所述，一审判决对本案是否构成商标侵权和不正当竞争等基本事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

　　一、撤销湖南省怀化市中级人民法院(2018)湘12民初1号民事判决;

　　二、本案发回湖南省怀化市中级人民法院重审。

　　上诉人湖南XX公司预交的二审案件受理费925元予以退回。

　　审判长　蒋　琳

　　审判员　邓国红

　　审判员　徐　康

　　二〇一八年十一月二十七日

　　书记员　刘XX