发包人破产，承包人主张工程款。原判未支持委托人全部诉讼请求，代理再审后使当事人诉讼请求取得法院支持。

【承办律师】

陈振峰、许X

【基本案情】

2011年12月31日XX公司与XX公司签订了建筑工程《协议书》，协议条款内容约定由XX公司承建XX公司位于西华县城东XX的宿舍楼。

协议签订后XX公司按照施工要求进入工地开始施工：2012年7月18日XX公司已经完成了工程主体框架7层封顶,依据双方协议约定，XX公司应向原告支付工程总价款60%的工程款，原告遂依据该条约定于2012年7月19日向XX公司发出了申请支付工程款的请求，XX公司在2012年8月10日支付第一笔工程款50万元。期间施工工人多次上访讨要工资，尽管西华县政府对此进行了数次干预，双方仍因总工程款数、工程质量、付款进度发生纠纷，后该工程被迫停工。2016年11月7日，XX公司被西华县法院裁定破产重整，该案被移送许昌市中级人民法院管辖。XX公司依据西华县人民法院公告(2016)豫1622破产1号向管理人申请了债权金额，债权金额一直未被破产重组管理人予以确认。在破产重整期间，管理人曾组织XX公司和XX公司双方进行债权金额确认工作，因双方分歧较大而不了了之。2020年5月25日，XX公司管理人在债权人全体会议上公布了确认原告债权金额为XXX.75元。XX公司对债权金额不予认可，遂诉至法院。

一审XX公司诉求：1、请求依法确认原告对被告享有破产债权本金XXX.76元;2、请求依法确认原告对被告享有因被告中途停工给其造成的经济损失债权378754.44元;3、请求依法确认原告对被告享有违约金债权，金额为121XXXX3845元按照协议约定根据未付款项的数额每日千分之一进行计算至2016年11月7日;4、本案诉讼费用由被告承担。一审过程中，法院组织原被告就工程总价和已完成工程价格进行了鉴定。后一审法院审理后作出(2020)豫1002民初5723号民事判决书，判决：一、确认原告XX公司对被告XX公司享有工程款普通债权XXX.25元;二、确认原告XX公司对被告XX公司享有停工损失普通债权378754.44元;三、驳回原告XX公司的其他诉讼请求。案件受理费144813元，由原告XX公司负担78379元，被告XX公司负担66434元，鉴定费240000元，原告XX公司负129600元,被告XX公司负担110400元。本判决虽确定了部分破产债权，但却未能支持XX公司将违约金列为破产债权的请求，XX公司遂上诉至许昌市中级人民法院。

XX公司上诉请求:1、请求依法撤销魏都区人民法院(2020)豫1002民初5723号民事判决第三项并依法确认上诉人对被上诉人享有121XXXX3845元的违约金债权(按照协议约定，根据未付款项的数额每日千分之一进行计算至2016年11月7日);2、一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。二审许昌市中级人民法院审理后，根据一审确定的案件事实，认定XX公司存在违约，但依照《中华人民共和国企业破产法》第五十三条规定:“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以由于合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款规定:“违约金不作为破产债权......”。认定违约金不应列入破产债权，许昌市中级人民法院遂作出(2021)豫10民终2605号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

二审判决作出后，XX公司遂委托陈振峰律师及团队许X律师申请再审，请求：1.依法撤销河南省许昌市魏都区人民法院(2020)豫1002民初5723号民事判决书和河南省许昌市中级人民法院(2021)豫10民终2605号民事判决书改判为支持申请人的诉讼请求:2.本案诉讼费费用由被申请人承担。河南省高级人民法院于2022年4月29日作出(2022)豫民申1408号民事裁定，裁定由许昌市中级人民法院重审本案。许昌市中级人民法院再审后，对原一、二审未予确定的违约金列入了XX公司的破产债当中。

【裁判结果】

许昌市中级人民法院作出(2022)豫10民再74号判决书，判决：一、撤销本院(2021)豫10民终2605号民事判决及许昌市魏都区人民法院(2020)豫1002民初5723号民事判决第三项(三、驳回原告XX公司的其他诉讼请求)；二、维持许昌市魏都区人民法院(2020)1002民初5723号民事判决第一、二项，即:一、确认原告XX公司对被告XX公司享有工程款普通债权XXX.25元:二、确认原告XX公司对被告XX公司享有停工损失普通债权378754.44元；三、确认再审申请人XX公司对被申请人XX公司享有违约金债权(2013年6月10日之前XX公司应付款100万元，截至2013年7月20日，逾期付款违约金为:100万元x同期同类贷款利率x40天x30%；2013年7月20日之前应付款100万元，截至2013年8月5日，逾期付款违约金为:200万元x同期同类贷款利率x16天x30%；2013年8月5日应付款总计104XXXX6054.25元，截至2013年10月10日，逾期付款违约金为:104XXXX6054.25元同期同类贷款利率x66天x30%；2013年10月11日应付款总计101XXXX6054.25元，截至2014年1月28日，逾期付款违约金为：101XXXX6054.25元x同期同类贷款利率x110天x30%；2014年1月29日应付款总计XXX.25元，截至2014年2月26日，逾期付款违约金为:XXX.25元x同期同类贷款利率x29天x30%；2014年2月27日应付款总计XXX.25元，截至2015年4月24日，逾期付款违约金为：XXX.25元x同期同类贷款利率x422天x30%；2015年4月25日应付款总计XXX.25元，截至2015年8月14日，逾期付款违约金为:XXX.25元x同期同类贷款利率x112天x30%；2015年8月15日应付款总计XXX.25元，截至2015年8月21日，逾期付款违约金为：XXX.25元x同期同类贷款利率x7天x30%；2015年8月22日应付款总计XXX.25元，截至2015年12月31日，逾期付款违约金为：XXX.25元x同期同类贷款利率x132天x30%；2016年1月1日应付款XXX.25元，截至2016年11月7日，逾期付款违约金为：XXX.25元x同期同类贷款利率x312天x30%)；四、驳回再审申请人XX公司的其他诉讼请求。

【裁判要旨】

再审法院根据双方的陈X与答辩，确定本案的争议焦点为:1.XX公司是否违约，如违约，违约金如何确定;2.违约金是否属于破产债权。现评判如下:

关于XX公司是否违约。双方签订《协议书》，对涉案工程建设有关权利义务作出约定，其中付款节点约定“乙方在施工完成主体框架结构至七层（混凝土浇注完成，经监理工程师认可后10个工作日内，甲方向乙方支付总价款的60%工程款）”，但并未对涉案工程价款总额作出约定。虽然XX公司在2012年7月18日完成约定工程量，并请求XX公司付款，但监理单位在工作联系单中明确指出，“监理部根据协议书对此次拨款进行审批时，无法开具支付证书。请建设单位尽快给出此工程的暂定价”。因双方对协议的主要条款约定不明确，特别是XX公司作为专业建筑公司，长期从事相关业务，应当知道约定不明的后果，约定不明导致付款无法进行，故付款节点不应从XX公司主张的2012年7月29日开始计算。2013年6月6日，双方达成《会议纪要》，约定了涉案工程的问题解决方案。首先是双方未核对预算之前，按1000元/平方米计算付款，XX公司于2013年6月10日之前付款100万元，2013年7月20日之前付款100万元，但XX公司直至2013年10月10日才付款30万元，已经违反了《会议纪要》的约定。双方在《会议纪要》中约定“主体验收合格后付至暂定价的60%”。《结构(地基与基础、主体)工程报告》显示，2015年9月9日，监理单位、勘验单位、施工单位验收合格。2014年6月2日西华县建设工程质量检测有限公司出具的《主体工程结构检测报告》仅包含回弹法检测混凝土强度报告、贯入法检测砂浆抗压强度报告，并不能证明主体验收合格，故主体验收合格日期应为2015年9月9日。另双方在《会议纪要》中约定“于2013年8月5日按双方协议完成工程预算,第一次节点付款的60%支付，扣除已支付的工程款，按预算多退少补”。因XX公司2012年7月已有单方预算，此次双方未达成工程预算的过错在XX公司，故付款60%的时间节点应自2013年8月5日起计算。因双方在《会议纪要》中约定的不同导致两种不同的60%的付款节点，结合案情，付款60%的时间节点自2013年8月5日起计算更为公平,因2021年一审诉讼过程中涉案工程已完成的工程造价经鉴定为211XXXX6054.25元，故2013年8月5日的付款数额为211XXXX6054.25元更为符合客观实际结合双方认可的付款总额，XX公司违反了《会议纪要》关于付款的约定，已构成违约。被申请人XX公司辩称工程质量有问题，与本院查明的证据和事实不符，且该公司未提供证据证明，辩称理由不能成立。

关于违约金的截止点。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定:人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。西华县人民法院于2016年11月17日受理XX公司破产重整案,因XX公司主张违约金计算至2016年11月7日，故计算违约金的截止点应为2016年11月7日

关于违约金的支付标准。双方在《协议书》中约定:“甲方如违反约定的工程款支付时间，每超过一天按未支付工程款的金额1%计算赔偿违约金”。XX公司逾期支付工程款对于XX公司来讲损失的是同期同类贷款利息损失。双方约定的违约金的支付标准过分高于损失,依照最高人民法院《关于适用<< span="">中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失’。本案违约金的支付标准应调整为:以逾期未支付工程款为基础按同期同类贷款利率计算的利息损失的30%。

关于违约金的计算。一审判决已认定XX公司共支付工程款137XXXX0000元，双方均未提出异议，应予以确认。根据双方认可的已付款时间和金额，2013年6月6日前XX公司付款合计107XXXX0000元。之后的已付款时间和金额为:2013年10月10日付款30万元;2014年1月28日付款50万元;2014年2月26日付款13800元;2015年4月24日付款936200元;2015年8月14日付款20万元，2015年8月21日付款70万元;2015年12月31日付款20万元;2018年2月2日至2020年1月20日付款合计20万元。按约定2013年6月10日之前XX公司应付款100万元,截至2013年7月20日逾期付款违约金为:100万元x同期同类贷款利率x40天x30%;2013年7月20日之前应付款100万元，截至2013年8月5日，逾期付款违约金为:200万元x同期同类贷款利率x16天x30%;2013年8月5日应付款总计104XXXX6054.25元截至2013年10月10日，逾期付款违约金为:104XXXX6054.25元X同期同类贷款利率x66天x30%:2013年10月11日应付款总计101XXXX6054.25元，截至2014年1月28日，逾期付款违约金为:101XXXX6054.25元x同期同类贷款利率x110天x30%:2014年1月29日应付款总计XXX.25元,截至2014年2月26日，逾期付款违约金为:XXX.25元x同期同类贷款利率x29天x30%;2014年2月27日应付款总计XXX.25元，截至2015年4月24日逾期付款违约金为:XXX.25元x同期同类贷款利率x422天x30%:2015年4月25日应付款总计XXX.25元,截至2015年8月14日逾期付款违约金为：XXX.25元x同期同类贷款利率x112天x30%；2015年8月15日应付款总计XXX.25元截至2015年8月21日，逾期付款违约金为：XXX.25元x同期同类贷款利率x7天x30%；2015年8月22日应付款总计XXX.25元，截至2015年12月31日，逾期付款违约金为：XXX.25元x同期同类贷款利率x132天x30%.2016年1月1日应付款XXX.25元，截至2016年11月7日，逾期付款违约金为:XXX.25元x同期同类贷款利率x312天x30%。

关于违约金是否属于破产债权。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”。本案中，XX公司主张的违约金，系破产申请受理前涉案建筑合同履行中产生的违约金，应认定为破产债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款规定“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持”，结合本案，XX公司主张的违约金属于普通债权。

综上所述，再审申请人XX公司的部分请求成立，予以支持。原一、二审判决认定部分事实不清，二审适用法律错误，处理不当，应予纠正。

【相关法条】

《中华人民共和国企业破产法》第四十四条：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

最高人民法院《关于适用<< span="">中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款：承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。