井XX劳动争议民事二审

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终10042号

上诉人（原审原告）：井XX，女，1960年3月20日出生，汉族，住西安市莲湖区。

委托诉讼代理人：姚X，陕西XX律师。

委托诉讼代理人：焦锐，陕西XX律师。

上诉人（原审被告）：陕西省工业和信息化厅，住所地：西安市新城XX。

负责人：张XX，该厅厅长。

委托诉讼代理人：吴XX，男，1962年7月6日出生，汉族，该厅二处干部，住西安市陕西省XX。

委托诉讼代理人：赵XX，北京XX律师。

上诉人井XX、上诉人陕西省工业和信息化厅（以下简称“工信厅”）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市新城区人民法院(2021)陕0102民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

井XX向本院上诉请求：1、撤销一审民事判决第四项，并改判支持井XX养老保险待遇损失及律师费诉请；2、本案一、二审诉讼费由工信厅负担。事实与理由：一、一审判决关于社保待遇损失不予支持的理由不成立。经庭审查明，自双方建立劳动关系至今，工信厅没有为井XX依法开立社保账户并缴费，以至井XX已经达到法定退休年龄却不能补缴并享受养老保险。社保补缴以及社保待遇标准问题，由社保政策规范，并非井XX个人应举证的事实，法院应依职权查明，不应以“谁主张谁举证”的规定要求其举证，井XX不应对此承担举证责任。二、关于律师费的诉请，此费用是井XX维权的合理支出，应由工信厅承担。

针对井XX的上诉，工信厅辩称，井XX未提供社保机构出具的不能补缴社保的证明，且主张的社保损失是自己推算的而非社保部门核算，因此，井XX主张的社保待遇损失应不予支持。井XX于1999年到原陕西省XX从事门卫工作，2010年其达到法定退休年龄时累计缴费年限不足十五年，按照社会保险法规定，其可缴费至满十五年，即2014年以后按月领取基本养老金，故井XX主张养老保险待遇损失申请的仲裁时效从此时算起，2020年井XX提起劳动仲裁，已过仲裁时效。另，井XX于2010年达到法定退休年龄，根据当时的环境，不具备为其办理社会保险的客观条件。井XX一直在农村参加农村养老保险和新型农村合作医疗，并按规定缴纳费用，且其在2020年开始享受农村养老保险待遇，按照社会保险法规定，基本养老保险和新型农村社会养老保险不能重复享受。井XX至今没有向社保部门提出补办、补缴社保的事项，已经过了劳动监察两年期限，井XX是由于其未及时主张自己的权利，而造成无法缴纳社保的结果。本案涉及的赔偿标准受劳动者工作年限、退休时间、工资水平、政策变化等因素影响，难以精确界定，且非工信厅原因造成不能缴纳社保，故该损失不应该由工信厅承担。二、一审法院关于律师费不予支持的理由合理合法，一审判决并无不当。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应驳回井XX的上诉请求。

工信厅向本院上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项、第三项，依法予以驳回；2、井XX负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决第一项事实认定不清，请求改判驳回井XX要求支付37800元经济补偿金的诉请。2020年4月井XX开始享受城乡居民基本医疗保险和农村养老保险，自2020年4月，双方劳动关系终止。因井XX已经享受国家养老保险待遇致使双方劳动合同终止，不属于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的法定情形。2020年4月至2020年12月，井XX在工信厅工作，应认定为劳务关系，劳务关系的解除，不需要支付经济补偿金。二、一审判决第三项适用法律不当。劳动争议申请仲裁的时效为一年，一审判决认定井XX三年内的带薪年休假未超过诉讼时效，属于适用法律不当。2020年7月至2020年12月井XX处于休假状态且工信厅一直为其发放工资，井XX已经超额休了2020年度年休假，工信厅并不拖欠其带薪年休假费用。根据《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第三问，劳动者请求用人单位支付其未休年休假工资的仲裁时效期间应从其应休年休假年度的次年1月1日起计算，故2019年度及以前的带薪年休假已经超过仲裁时效期间。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，望二审法院查明事实，判如所请。

针对工信厅的上诉，井XX辩称，一、工信厅主张不应支付其经济补偿金的理由不能成立。工信厅与井XX之间一直存在的是劳动关系，虽然井XX自2020年4月起开始享受农村养老保险，但该保险并不是《劳动合同法》第四十四条第二项规定的“基本养老保险待遇”，劳动合同并不当然终止。工信厅要求驳回支付经济补偿金的诉请理由不能成立。二、井XX未休年休假一直处于持续状态，未超过诉讼时效，且未休年休假工资属于劳动报酬，不受一年仲裁时效限制。《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第三问的全文为：“根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十七条第一款的规定，劳动者请求用人单位支付其未休年休假工资的仲裁时效期间，从应休年休假年度的次年1月1日期计算。用人单位允许劳动者跨年度休年休假，请求权时效顺延至下一年度的次年1月1日起计算。劳动关系已经解除或者终止的，从劳动关系解除或者终止之日起计算。”工信厅断章取义，井XX关于未休年休假的诉讼请求并未超过仲裁时效。综上，应依法驳回工信厅的上诉请求。

井XX向一审法院起诉请求：1、判决工信厅向其支付因未给其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办而导致井XX无法享受社会保险待遇的损失186300元（1035元/月*12月*15年）；2、判决工信厅向其支付解除劳动合同的经济补偿金37800元（1800元/月*21月）；3、判决工信厅向其支付法定节假日加班费57352元（1800元/21.75*11天*21年*3）；4、判决工信厅向井XX支付带薪年休假工资40965元（1800元/21.75*165天*3）；5、工信厅负担本案诉讼费、律师费等一切费用。

一审法院认定的事实：井XX于1999年10月25日入职工信厅，担任工信厅位于西安市莲湖区XX门卫。双方未签订书面劳动合同，工信厅未为井XX缴纳社会保险。2010年3月20日井XX达到退休年龄，仍在工信厅原岗位，吃住均在该门卫室。井XX所在的家属院2020年5月开始动迁，但工信厅一直给井XX发放工资到2020年12月底。此后工信厅辞退了井XX，不再向其发放工资。井XX被辞退前12个月平均工资为1800元。井XX在工信厅工作期间在法定节假日均存在加班事实，工信厅未安排过井XX休带薪年休假，亦未向井XX支付过法定节假日加班工资，及带薪年休假工资。两年未向井XX支付过加班费。井XX自行办理缴纳了城乡居民基本医疗保险和农村养老保险。此后井XX遂向陕西省XX申请仲裁，该委作出了陕劳人决字[2021]1号决定书，以申请人井XX已不具有劳动争议仲裁的主体资格，撤销[陕劳人仲案字[2021]43号井XX诉陕西省工业和信息化劳动争议案件。井XX遂诉至一审法院，并提出由工信厅承担律师代理费5000元的诉讼请求。

一审法院认为，合法的劳动关系应受法律保护。井XX1999年10月25日入职工信厅，担任工信厅位于西安市莲湖区XX门卫直至2020年12月。双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。本案争议的焦点是：一、井XX请求工信厅支付因未给井XX办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办而导致井XX无法享受社会保险待遇的损失186300元（1035元/月*12月*15年）证据是否充分，该请求是否应予支持。二、2010年3月20日以后双方之间系劳动关系还是劳务关系，是否应当向井XX支付经济补偿金。三、工信厅是否应当向井XX支付法定节假日加班费，井XX该项请求是否能够全部支持。四、工信厅是否应当向井XX支付带薪年休假工资，应当支付多少金额，井XX请求支付40965元（1800元/21.75*165天*3）能否全部支持。五、工信厅是否应当承担井XX的律师费。关于焦点一，工信厅虽未给井XX缴纳社保，但井XX未举证证明社保部门确已无法补缴的证明及其因工信厅未为其缴纳社保而给其造成损失的相关证据，故井XX该项请求证据不足，依法不予支持。关于焦点二，井XX自1999年起与工信厅建立了劳动关系，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。2010年3月20日井XX虽达到法定年龄，但并未开始享受社会保险，且井XX工作持续到2020年12月，故自1999年至2020年4月双方之间应为劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》规定，工信厅应当向井XX支付经济补偿金。关于焦点三，《中华人民共和国劳动法》第四十条，“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。井XX法定节假日均在加班，工信厅应当向其发放三倍加班工，鉴于已发放一倍，另外两倍应当补发。关于焦点四、《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”按照井XX的工作年限及相关规定，井XX应当享受15天带薪年休假。工信厅未提交证据证明其安排井XX已休带薪年休假，故井XX请求三年内的带薪年休假因未超过诉讼时效，依法应予支持，超过诉讼时效部分依法不予支持。工信厅应当向井XX支付三年的带薪年休假工资为宜。关于焦点五、井XX虽因劳动争议案一案聘请了律师并交纳了律师费5000元，但主张由工信厅承担该费用无充分的证据及法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西省工业和信息化厅于本判决生效后十日内向井XX支付经济补偿金37800元。二、陕西省工业和信息化厅于本判决生效后十日内向井XX支付法定节假日加班费2106元。三、陕西省工业和信息化厅于本判决生效后十日内向井XX支付带薪年休假工资3690元。四、驳回井XX其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由工信厅承担。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，依法予以确认。另查明，井XX称其主张的无法享受社会保险待遇的损失186300元（1035元/月*12月*15年）,是按照每月1035元的标准，自2020年3月开始计算了15年。

本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。本案中，井XX自1999年10月25日起在工信厅劳动，直至2020年。2010年3月20日其虽达到法定退休年龄，工作年限不足15年，但按照可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金的规定，井XX应于2014年10月25日开始享受基本养老金。然而，在双方劳动关系存续期间，作为有义务为井XX缴纳养老保险的用人单位工信厅，怠于履行缴纳义务，且社会保险经办机构现亦不能为井XX补办、补缴，致井XX无法享受该养老保险待遇并造成实际损失，对此损失，应由工信厅予以赔偿。劳动者退休后养老保险待遇受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定。本案中井XX主张按照1035元/月的标准计算其养老金损失，数额较为适当。因工信厅支付井XX工资直至2020年12月,故工信厅应自2021年1月开始按月支付井XX养老保险待遇损失。井XX要求工信厅以1035元/月的标准计算十五年一次性赔偿其养老保险待遇损失186300元，依据不足。因井XX在本案中主张了15年的养老保险待遇损失，故本院判决工信厅自2021年1月起按照1035元/月的标准按月支付井XX养老保险待遇损失至2035年12月，若该期间井XX去世,则工信厅可停止支付。若2035年12月之后井XX仍存在养老保险待遇损失，其可另行主张。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。2010年3月20日井XX达到法定退休年龄，双方劳动合同终止，按照上述规定，不属于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形,且本案中井XX主张养老保险待遇损失得到了支持，因此，井XX要求工信厅支付经济补偿金,依法不予支持。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动者请求用人单位支付其未休年休假工资的仲裁时效期间，从应休年休假年度的次年1月1日起计算。用人单位允许劳动者跨年度休年休假，请求权时效顺延至下一年度的次年1月1日起计算。劳动关系已经解除或者终止的，从劳动关系解除或者终止之日起计算。故井XX主张2019年度及2020年度未休年休假工资在仲裁时效期间内。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。井XX1999年入职，至2019年工作已满20年，应享受年休假为15天。因工信厅未提交证据证明已安排井XX休2019年度、2020年度带薪年休假，故其应支付井XX未休年休假工资4965.52元(1800元÷21.75天×2×15天×2)。

关于井XX主张由工信厅承担律师费的请求，并无法律依据，依法不予支持。对于一审法院判令工信厅于本判决生效后十日内向井XX支付法定节假日加班费2106元，双方均无异议，依法予以确认。

综上所述，井XX、工信厅的上诉请求均部分予以支持，一审判决依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市新城区人民法院(2021)陕0102民初3065号民事判决第二项；

二、撤销西安市新城区人民法院(2021)陕0102民初3065号民事判决第一、四项；

三、变更西安市新城区人民法院(2021)陕0102民初3065号民事判决第三项即“陕西省工业和信息化厅于本判决生效后十日内向井XX支付带薪年休假工资3690元”的内容为：陕西省工业和信息化厅于本判决生效后十日内向井XX支付带薪年休假工资4965.52元；

四、陕西省工业和信息化厅自2021年1月始，每月支付井XX养老保险待遇损失1035元至2035年12月（若该期间井XX死亡,则陕西省工业和信息化厅可停止支付）。

五、驳回井XX其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由工信厅负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　崔志刚

二〇二一年九月二十二日

法官助理　孙XX

书 记 员　孙XX