福建XX公司与福州市人力资源和社会保障局、邹XX劳动和社会保障行政确认二审行政判决书

上诉人（一审原告）福建XX公司，住所地福州市鼓楼区。

法定代表人吴XX，总经理。

委托代理人蔡XX，女，福建XX公司员工。

委托代理人赵XX，湖北XX律师。

被上诉人（一审被告）福州市人力资源和社会保障局，住所地福州市晋安区。

法定代表人卢X，局长。

委托代理人林XX，男，福州市人力资源和社会保障局局工作人员。

委托代理人詹XX，福建XX律师。

被上诉人（一审第三人）邹XX，女，1981年10月22日出生，汉族，住长乐市。

委托代理人陈明、徐XX，福建XX律师。

上诉人福建XX公司（以下简称“环保公司”）因诉福州市人力资源和社会保障局（以下简称“社保局”）劳动和社会保障行政确认一案，不服福州市晋安区人民法院（2013）晋行初字第170号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人环保公司的委托代理人蔡XX、赵XX，被上诉人社保局的委托代理人林XX、詹XX，被上诉人邹XX的委托代理人陈明、徐XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为，2012年3月20日，原告和邹XX签订了一份机电安装工程合同书，约定原告将其承接的福建省东南电化股份有限公司4×130t／h循环流化床锅炉烟气脱硫工程的吸收塔、氧化塔的机务安装工程发包给邹XX，后邹XX招用了王X、邹X、郑X、郑XX等人在工地做工。2012年4月14日，原告在中国XX公司为王X、邹X、郑X、郑XX等人办理了意外伤害险。2012年5月16日，福清市公安局交通管理大队作出融公交认字（2012）第00184号《道路交通事故认定书》，认定：2012年4月22日18时40分许，唐XX驾驶的闽AXXX／闽AXXX重型半挂牵引车由新厝往江阴XX方向行驶至新江路福清市江阴镇南曹XX时，遇其右前方同向行驶的由邹X驾驶（乘员王X、郑X、郑XX）的无牌正三轮电动车往左变更车道，唐XX视况避让不及两车发生碰撞，造成两车损坏，王X、邹X、郑X、郑XX受伤，其中王X、邹X经送医院抢救无效死亡的损害后果；唐XX、邹X各负事故同等责任，乘员王X等人无责任。后第三人就其配偶的交通事故向被告申请工伤认定，2013年2月21日，被告予以立案受理，并向原告邮寄送达了工伤认定举证通知书，经调查取证后于2013年4月24日作出榕劳险伤（决）字（2013）141号《认定工伤决定书》（以下简称“141号工伤认定”）。原告不服申请行政复议，复议机关福州市人民政府作出行政复议决定，维持了被告141号工伤认定。2013年9月16日，原告向一审法院提起行政诉讼。

一审法院认定，一、被告作为福州市社会保险行政部门，根据《工伤保险条例》（2010）第五条的规定，具有负责本行政区域内的工伤保险工作的法定职权。被告作出被诉的141号工伤认定涉及原告的合法权益，原告在收到工伤认定，经行政复议后在法定的期限内对被诉具体行政行为提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定。

二、被告受理第三人就其配偶交通事故提出的工伤认定申请，予以立案受理、向原告送达举证通知书，经调查取证后作出141号工伤认定，告知了当事人行政复议和诉讼权利，并依法进行了送达，行政程序基本合法。《工伤认定办法》（2010）第十八条规定“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》”，本案中，被告作出141号工伤认定，超过该期限，属程序瑕疵，一审法院予以指正。

三、本案的争议焦点为：1、事发时，原告和邹X是否存在劳动关系；2、被告认定邹X受到的事故伤害符合《工伤保险条例》（2010）第十四条第（五）项的规定，予以认定为工伤，是否正确。

1、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人聘用的职工因工作受到事故伤害或患职业病的，具备用工主体的发包方为工伤认定决定中的用人单位”，本案中，对被告认定的原告将其承接的福建省东南电化股份有限公司4×130t／h循环流化床锅炉烟气脱硫工程的吸收塔、氧化塔的机务安装工程发包给了邹XX，后邹XX招用了王X、邹X、郑X、郑XX等人在工地做工，原告为王X、邹X、郑X、郑XX等人办理了意外伤害保险的事实和证据，原告无异议。根据上述规定，被告认定，原告将其承包的工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，依法应由具备用工主体资格的发包方即原告承担用工主体责任，证据充分，可以成立。原告主张与邹X不存在劳动关系，缺乏依据。

2、本案中，郑XX的证人证言及被告对郑XX的调查笔录中，郑XX陈述：事发当晚，主管邹X对王X、郑X、郑XX说一起去南曹买东西，郑XX问买什么，邹X回答买明天施工中需要的东西，具体买什么东西，邹X没有告诉，于是三人很高兴跟着主管邹X出门；郑X的证人证明和被告对郑X的调查笔录中，郑X陈述：事发当晚，主管邹X叫三人一起去南曹买东西。被告根据证人证明及调查笔录，并结合《道路交通事故认定书》、邹X的死亡医学证明书、居民死亡殡葬证、火化证、死亡户口注销单等证据，认定事发时，邹X系因工外出购买工具过程中受到交通事故伤害，证据充分。《工伤保险条例》（2010）第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，原告作为邹X的用人单位，依法应由其承担邹X“非工伤”的举证责任。本案中，被告向原告送达举证通知书后，原告向被告进行了书面答辩并举证，但是原告在行政程序中对被告认定的邹X系外出购买工具受到交通事故伤害的事实，未提供相反证据，其在诉讼中提供的证据，亦不足以否定被告所认定的事实，应承担举证不能的法律后果。

“因工外出”是指职工由于工作需要到单位以外的地方从事与本职工作有关的活动，包括职工受单位指派出差到外地，也包括职工根据工作性质或要求，经单位授权自行决定到外地从事与工作有关的活动。本案中，被告认定，邹X作为工地班组主管，为完成施工任务，自行决定利用空闲时间外出购买施工工具，符合日常实际，属从事本人工作，外出期间应视为“因工外出期间”，其在因工外出购买工具期间受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，予以认定为工伤，可以成立。本案中，被告作出的文书中将适用的法规《工伤保险条例》（2010）“第十四条第（五）项”写成“第十四条第一款第五项”，以及将作出时间“2013年4月24日”写成“2013年3月27日”，存在笔误。一审法院判决：驳回原告环保公司要求撤销被告社保局所作141号工伤认定并判令被告社保局重新作出工伤认定的诉讼请求。

上诉人环保公司不服一审判决，向本院提起上诉：1、上诉人与邹X之间不存在劳动关系。上诉人将该涉及讼争项目的发包给邹XX，双方在法律上应属加工承揽关系。邹X系邹XX临时雇用的员工，两人属于雇佣法律关系，与上诉人不存在事实劳动关系。2、上诉人在一审中已提交《申请复工报告》和证明，足以证明邹X不负责工地的工具采购工作，事故当天是私自外出，且邹XX在调查笔录中也未认可邹X是公出购买工具。3、一审以上诉人未提交录音光盘，而否认上诉人已提供的经质证的协商录音文字记录，因此一审法院对该证据的不予采信，存在认定事实不清，袒护邹X以此获得巨额赔偿之嫌。4、邹X不存在认定工伤的法定事由，一审判决维持被上诉人社保局适用《工伤保险条例》认定工伤属于适用法律错误。邹X的死亡从事故发生时间上显然不属于正常工作时间，发生地点也不属于工作地点，所从事的活动也不属于工作内容，也不属于上下班途中所发生的事故，因此对邹X不应认定为工伤。5、证人郑X、郑XX的证词不能作为定案依据。证人在一审中没有出庭作证并接受质证，因此该证词是否属于其真实意愿不得而知，也不符合法律规定，且两人的证词与其家属的陈述存在严重的矛盾。为此，请求二审法院：1、撤销福州市晋安区人民法院（2013）晋行初字第170号判决；2、撤销社保局作出的141号工伤认定，并对邹XX提出的对邹X进行工伤认定申请重新作出认定；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人社保局承担。

被上诉人社保局辩称：1、一审法院对邹X与上诉人环保公司双方是否存在劳动关系的认定事实清楚，程序合法。邹XX与上诉人签订的合同应属于分包合同，上诉人也为王X、邹X等人投保，证明两人应属于分包关系。根据《福建省实施办法》第十八条规定，邹X与上诉人存在事实劳动关系。2、一审法院对邹X是否外出购买工具的认定事实清楚，程序合法。邹XX是本案的利害关系人，其证词不具有证明，且证词中存在矛盾。再者，上诉人提供的录音文字记录只引用对其有利的部分，不可采信。答辩人向郑X、郑XX进行调查询问，并对王X、邹X外出原因进行调查证实，从而得出因公外出的结论，符合客观事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人邹XX未提交答辩状，其代理人在庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，根据邹X的工作牌、环保公司以用人单位为邹X投保等证据证明邹X与上诉人环保公司存在劳动关系，另外根据机电安装合同，上诉人环保公司将工程发包给不具备用工主体资质的邹XX，应当由上诉人承担用工责任。上诉人认为不是工伤应当承担举非工伤举证责任。被上诉人社保局作出的工伤认定是正确的，应当予以维持。请求维持一审法院判决。

被上诉人社保局向一审法院提交如下证据和依据：1、第三人与邹X的身份证、结婚证、工伤认定申请表、受理承诺单；2、《道路交通事故认定书》、邹X的死亡医学证明书、居民死亡殡葬证、火化证、死亡户口注销单；3、邹X工作牌、郑X、郑XX身份证和证人证明、中国XX公司被保险人清单；4、工伤认定举证通知书、特快专递邮件单；5、机电安装工程合同书、社保局对郑X、郑XX、魏X、邹XX的调查笔录；6、录音音频“soundclip20”文字记录；7、141号工伤认定、笔误更改通知书、特快专递邮件单。法规依据有：8、《工伤保险条例》（2010）。

上诉人环保公司向一审法院提交如下证据：1、141号工伤认定；2、榕政行复（2013）26号《行政复议决定书》、邮寄信封和送达回证；3、机电安装工程合同书；4、支付证明单、5、网上银行电子回单；6、安全生产管理协议；7、申请复工报告；8、邹XX身份证和证人证言；9、协商录音和文字记录；10、中国XX公司被保险清单；11、理赔信息摘要；12、工伤认定答辩意见。

一审法院根据邹XX的申请向福清市公安局交通管理大队调取邹XX、郑X、高XX询问笔录。

以上证据均随案移送至本院。二审法院经审理，对一审法院证据的认证意见及根据证据查明的事实予以认可。

本院认为，根据《工伤保险条例》（2010）第五条的规定，被上诉人社保局具有负责本行政区域内的工伤保险工作的法定职权。上诉人作为被诉的141号工伤认定的利害关系人，对被上诉人社保局作出的141号工伤认定不服，经行政复议后在法定的期限内提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定。

根据《福建省实施办法的通知》第十八条以及人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》的规定，将承包业务转包、分包不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。本案中，邹XX作为自然人，不具备用工主体资格，却以上诉人的名义将邹X等人招聘至工地进行施工管理，上诉人还为邹X等人缴纳意外伤害保险。根据上述规定，上诉人在未核实邹XX是否具备工程分包资质的情况下，上诉人将其承接的福建省东南电化股份有限公司4×130t／h循环流化床锅炉烟气脱硫工程的吸收塔、氧化塔的机务安装工程发包给了不具备用工主体资格的自然人邹XX，应当作为用人单位承担工伤保险责任。

根据郑X、郑XX的笔录及其他证据，可以证明邹X外出是为了购买工地施工需要使用的工具。上诉人认为邹X并非因公外出购物，不应当认定为工伤。本院认为，上诉人作为邹X的用人单位，依法应由其承担邹X“非工伤”的举证责任。本案中，被上诉人社保局向上诉人送达举证通知书后，上诉人向被上诉人社保局进行了书面答辩并举证，但是未提交反驳邹X“因工外出”的证据。

被上诉人社保局收到被上诉人邹XX工伤认定申请后，认定邹X作为工地班组主管，为完成施工任务，自行决定利用空闲时间外出购买施工工具，符合日常实际，属从事本人工作，外出期间应视为“因工外出期间”，其在因工外出购买工具期间受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，予以认定为工伤并无不当。

综上，一审法院判决并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元由上诉人福建XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　翁XX

代理审判员　　蔡XX

代理审判员　　杨　以

书　记　员　　林XX

附注：

本判决书引用的主要法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。