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挂靠合同的法律效力是怎样的

更新时间: 2022-06-07 18:11:35
律师解答:
建筑法》第26条明确规定:禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。
禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
事实上,虽然法律明令禁止挂靠行为,但在实施市场准入的条件下,施工资质本身就是一种稀缺资源,从而成为交易对象,这也造成挂靠行为大行其道、屡禁不止。
而关于挂靠情形下建设工程施工合同法律效力问题,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条与第四条都明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
法律依据:

《中华人民共和国建筑法》第二十六条
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
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挂靠合同的法律效力是怎样的
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挂靠合同的法律效力如何认定?
挂靠合同是无效合同,不产生法律上的效力,因为我国的法律法规对建筑工程等领域的挂靠行为做出了禁止性的规定,所以一切违反法律法规禁止性规定的挂靠合同,都是无效的,即使双方当事人之间协商一致签订合同,也不会产生法律效力。
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诉讼仲裁
车辆挂靠合同有效吗车辆挂靠合同效力如何鉴定
[律师回复] 解答如下, 所谓车辆挂靠,是指个人出资购买车辆而挂靠在某客货运输企业,并以运输名义进行客货运输经营,由挂靠单位提供适于营运的法律条件,并收取相应的管理费或费的经营方式。车辆挂靠经营实质上是一种特殊的服务合同,即具有合法运输经营权的经济实体、企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定管理服务,并收取一定费用的合同,最高人民规定案由时将该类纠纷定性为“挂靠经营合同纠纷”。对于此类合同的效力,目前尚没有法律和行政法规强制性规定。从行政管理规定上看,虽然交通部已经多次下发文件拟本着“先易后难、分步实施”的原则对道路客运挂靠经营进行全面清理,一些省市的地方性法规、规章也明令禁止机动车辆挂靠经营,但对于货运机动车辆的挂靠经营,目前尚没有部门规章或其他规范性文件的限制性规定,同时还有一些省市对机动车辆挂靠经营仍持鼓励态度。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法第52条规定了在合同领域可以确定合同无效的五种类型。有人认为,挂靠行为系通过违法途径转嫁交通运输安全风险责任,给道路企业经营和社会的稳定产生严重影响,依据《合同法》第五十二条第(4)(5)项规定,应当认定为无效合同。笔者认为,对于该挂靠协议是否有效,还是应该严格依据协议的基础性质及法律的严格规定来处理。2009年7月,最高人民发布了《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,该指导意见第五条规定要正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力。理解、识别和适用合同法第五十二条第
(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”时,人民应当注意根据《合同法解释
(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民应当根据具体情形认定其效力。人民应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民。从目前有关挂靠协议的性质及规范来看,挂靠管理是一种市场准入行为,各类规范也只是一种管理性规定。在市场经济大环境下,挂靠的形式的出现有其社会经济背景下的时代产物,有其发展与生存的空间。市场经营行为的合理性应当由市场来决定,不应当通过强硬的司法手段来管理本应由市场决定的行为。况且从当前司法实践中的判例来看,最高人民、各地对机动车辆挂靠经营合同一般是作为有效合同来审理和判决的,这一方面是出于对挂靠者与挂靠单位双方真实意思的尊重,另一方面也有利于在道路交通事故中对受害人利益的保护。
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挂靠经营协议的法律效力怎样
当前的社会中,在就业、出行、购物等各种情形时,都是可能会遇到一些法律权益被他人侵害等一系列的法律问题,所以我们应该多学习了解一些法律知识,这样在面对这些法律问题时我们就可以通过法律的方式来维权了。在本文内容中我们对挂靠经营协议的法律效力怎样进行了解答,希望能解答您的问题。
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合同事务
挂靠合同效力是怎样的?
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是,
一、挂靠合同的含义挂靠,即所谓企业挂靠经营,就建筑业而言,是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业,相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人。
二、挂靠合同的效力分析《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第(二)款规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”施工合同应认定为无效。此法律解释在法律层面上对挂靠合同做出了无效的认定。在司法实践中,以下方式的工程施工类型被认定为挂靠:1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。符合以上4条规定的方式承揽工程的,在司法实践中均会被认定为挂靠,其所签署的施工合同是无效的。
三、相关法律
1.《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为,该法
第二十六条明确规定禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
2.相关司法解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条也明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则
第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为的效力。各地在审理涉及挂靠纠纷时,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。
3.合同法的相关规定根据合同法
第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同,则该施工合同将被认定为无效。
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挂靠合同的法律效力怎样认定
无论我们是在工作、学习还是生活中,我们都可能会遇到各种法律方面的问题,所以我们平常就需要多了解一些法律知识,这样在遇到了法律问题时,就能够很好的去处理去维护自己的合法权益了。本篇内容中整理了一些与挂靠合同的法律效力怎样认定相关的法律知识,希望能对您有帮助。
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合同事务
车辆挂靠合同的效力有哪些,车辆挂靠合同有哪些
[律师回复] 解答如下, 所谓车辆挂靠,是指个人出资购买车辆而挂靠在某客货运输企业,并以运输名义进行客货运输经营,由挂靠单位提供适于营运的法律条件,并收取相应的管理费或费的经营方式。车辆挂靠经营实质上是一种特殊的服务合同,即具有合法运输经营权的经济实体、企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定管理服务,并收取一定费用的合同,最高人民规定案由时将该类纠纷定性为“挂靠经营合同纠纷”。对于此类合同的效力,目前尚没有法律和行政法规强制性规定。从行政管理规定上看,虽然交通部已经多次下发文件拟本着“先易后难、分步实施”的原则对道路客运挂靠经营进行全面清理,一些省市的地方性法规、规章也明令禁止机动车辆挂靠经营,但对于货运机动车辆的挂靠经营,目前尚没有部门规章或其他规范性文件的限制性规定,同时还有一些省市对机动车辆挂靠经营仍持鼓励态度。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法第52条规定了在合同领域可以确定合同无效的五种类型。有人认为,挂靠行为系通过违法途径转嫁交通运输安全风险责任,给道路企业经营和社会的稳定产生严重影响,依据《合同法》第五十二条第(4)(5)项规定,应当认定为无效合同。笔者认为,对于该挂靠协议是否有效,还是应该严格依据协议的基础性质及法律的严格规定来处理。2009年7月,最高人民发布了《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,该指导意见第五条规定要正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力。理解、识别和适用合同法第五十二条第
(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”时,人民应当注意根据《合同法解释
(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民应当根据具体情形认定其效力。人民应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民。从目前有关挂靠协议的性质及规范来看,挂靠管理是一种市场准入行为,各类规范也只是一种管理性规定。在市场经济大环境下,挂靠的形式的出现有其社会经济背景下的时代产物,有其发展与生存的空间。市场经营行为的合理性应当由市场来决定,不应当通过强硬的司法手段来管理本应由市场决定的行为。况且从当前司法实践中的判例来看,最高人民、各地对机动车辆挂靠经营合同一般是作为有效合同来审理和判决的,这一方面是出于对挂靠者与挂靠单位双方真实意思的尊重,另一方面也有利于在道路交通事故中对受害人利益的保护。
货车挂靠协议有法律效力吗
[律师回复] 您好,关于货车挂靠协议有法律效力吗这个问题,我的解答如下, 当夫妻之间出现感情问题,双方都想冷静时,有些夫妻会写一份分居协议书。那么分居协议书要怎样写才具有法律效力?
实践中,可以将分居协议书看作出特殊的合同,此时就必须要满足《合同法》中的相关要求,包括主体合格、内容合法、意思表示真实,而具体在签订分居协议书的时候,也要建立在当事人自愿、平等的基础上,这样书写出来的分居协议书才会是具有法律效力的。
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2、双方互不履行相互抚养之务。
3、分居期间,各方的收入归各自所有,双方均不得对外借债,否则,视为个人债务。
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1、双方协议自愿恢复正常夫妻关系
2、双方达成离婚协议并到民政部门办理离婚登记
3、双方协议不成,一方可以到离婚,届时本协议将视为《中华人民共和国婚姻法》第32条规定的“因感情不和分居满两年的”民事证据
四、本协议是双方真实意思的表示,一方不得随意反悔。
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挂靠合同效力是怎样的?
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条与第四条都明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
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合同事务
货车挂靠协议有法律效力吗
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 挂靠行为系通过违法途径转嫁交通运输安全风险责任,合同无效。从行政管理规定上看,最高人民规定案由时将该类纠纷定性为“挂靠经营合同纠纷”、胁迫手段订立合同,由挂靠单位提供适于营运的法律条件所谓车辆挂靠、行政法规的强制性规定,依据《合同法》第五十二条第(4)(5)项规定,虽然交通部已经多次下发文件拟本着“先易后难。”合同法第52条规定了在合同领域可以确定合同无效的五种类型;
(四)损害社会公共利益,一些省市的地方性法规,同时还有一些省市对机动车辆挂靠经营仍持鼓励态度;
(二)恶意串通。对于此类合同的效力;
(五)违反法律,但对于货运机动车辆的挂靠经营、分步实施”的原则对道路客运挂靠经营进行全面清理,是指个人出资购买车辆而挂靠在某客货运输企业、企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定管理服务,损害国家,并以运输名义进行客货运输经营,给道路企业经营和社会的稳定产生严重影响。有人认为,应当认定为无效合同,目前尚没有法律和行政法规强制性规定。车辆挂靠经营实质上是一种特殊的服务合同、集体或者第三人利益,目前尚没有部门规章或其他规范性文件的限制性规定,并收取相应的管理费或费的经营方式;
(三)以合法形式掩盖非法目的,即具有合法运输经营权的经济实体、规章也明令禁止机动车辆挂靠经营,并收取一定费用的合同,损害国家利益.根据《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的:
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货车挂靠协议有法律效力吗
[律师回复] 您好,关于货车挂靠协议有法律效力吗这个问题,我的解答如下, 当夫妻之间出现感情问题,双方都想冷静时,有些夫妻会写一份分居协议书。那么分居协议书要怎样写才具有法律效力?
实践中,可以将分居协议书看作出特殊的合同,此时就必须要满足《合同法》中的相关要求,包括主体合格、内容合法、意思表示真实,而具体在签订分居协议书的时候,也要建立在当事人自愿、平等的基础上,这样书写出来的分居协议书才会是具有法律效力的。
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为了个人幸福,经协议人自愿协商,达成正式分居协议,如下:
一、协议人自愿协议分居,在分居期间:
1、双方互不履行夫妻生活义务且不得与第三方发生性关系
2、双方互不履行相互抚养之务。
3、分居期间,各方的收入归各自所有,双方均不得对外借债,否则,视为个人债务。
二、分居的期限:
时间为两年,自××××年 ××月 ××日至××××年 ××月 ××日。
三、分居结束时,双方有如下选择:
1、双方协议自愿恢复正常夫妻关系
2、双方达成离婚协议并到民政部门办理离婚登记
3、双方协议不成,一方可以到离婚,届时本协议将视为《中华人民共和国婚姻法》第32条规定的“因感情不和分居满两年的”民事证据
四、本协议是双方真实意思的表示,一方不得随意反悔。
以上协议一式两份,自双方签字时生效。
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货车挂靠协议有法律效力吗
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 挂靠行为系通过违法途径转嫁交通运输安全风险责任,合同无效。从行政管理规定上看,最高人民规定案由时将该类纠纷定性为“挂靠经营合同纠纷”、胁迫手段订立合同,由挂靠单位提供适于营运的法律条件所谓车辆挂靠、行政法规的强制性规定,依据《合同法》第五十二条第(4)(5)项规定,虽然交通部已经多次下发文件拟本着“先易后难。”合同法第52条规定了在合同领域可以确定合同无效的五种类型;
(四)损害社会公共利益,一些省市的地方性法规,同时还有一些省市对机动车辆挂靠经营仍持鼓励态度;
(二)恶意串通。对于此类合同的效力;
(五)违反法律,但对于货运机动车辆的挂靠经营、分步实施”的原则对道路客运挂靠经营进行全面清理,是指个人出资购买车辆而挂靠在某客货运输企业、企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定管理服务,损害国家,并以运输名义进行客货运输经营,给道路企业经营和社会的稳定产生严重影响。有人认为,应当认定为无效合同,目前尚没有法律和行政法规强制性规定。车辆挂靠经营实质上是一种特殊的服务合同、集体或者第三人利益,目前尚没有部门规章或其他规范性文件的限制性规定,并收取相应的管理费或费的经营方式;
(三)以合法形式掩盖非法目的,即具有合法运输经营权的经济实体、规章也明令禁止机动车辆挂靠经营,并收取一定费用的合同,损害国家利益.根据《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的:
(一)一方以欺诈
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建筑挂靠合同法律效力是什么?
法律法规明确否定了挂靠行为的合法性。据此,挂靠双方当事人签订的挂靠协议因其违反了法律法规的强制性规定而归于无效。
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合同事务
货车挂靠协议有法律效力吗
[律师回复] 您好,关于货车挂靠协议有法律效力吗这个问题,我的解答如下, 当夫妻之间出现感情问题,双方都想冷静时,有些夫妻会写一份分居协议书。那么分居协议书要怎样写才具有法律效力?
实践中,可以将分居协议书看作出特殊的合同,此时就必须要满足《合同法》中的相关要求,包括主体合格、内容合法、意思表示真实,而具体在签订分居协议书的时候,也要建立在当事人自愿、平等的基础上,这样书写出来的分居协议书才会是具有法律效力的。
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为了个人幸福,经协议人自愿协商,达成正式分居协议,如下:
一、协议人自愿协议分居,在分居期间:
1、双方互不履行夫妻生活义务且不得与第三方发生性关系
2、双方互不履行相互抚养之务。
3、分居期间,各方的收入归各自所有,双方均不得对外借债,否则,视为个人债务。
二、分居的期限:
时间为两年,自××××年 ××月 ××日至××××年 ××月 ××日。
三、分居结束时,双方有如下选择:
1、双方协议自愿恢复正常夫妻关系
2、双方达成离婚协议并到民政部门办理离婚登记
3、双方协议不成,一方可以到离婚,届时本协议将视为《中华人民共和国婚姻法》第32条规定的“因感情不和分居满两年的”民事证据
四、本协议是双方真实意思的表示,一方不得随意反悔。
以上协议一式两份,自双方签字时生效。
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(四)损害社会公共利益,一些省市的地方性法规,同时还有一些省市对机动车辆挂靠经营仍持鼓励态度;
(二)恶意串通。对于此类合同的效力;
(五)违反法律,但对于货运机动车辆的挂靠经营、分步实施”的原则对道路客运挂靠经营进行全面清理,是指个人出资购买车辆而挂靠在某客货运输企业、企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定管理服务,损害国家,并以运输名义进行客货运输经营,给道路企业经营和社会的稳定产生严重影响。有人认为,应当认定为无效合同,目前尚没有法律和行政法规强制性规定。车辆挂靠经营实质上是一种特殊的服务合同、集体或者第三人利益,目前尚没有部门规章或其他规范性文件的限制性规定,并收取相应的管理费或费的经营方式;
(三)以合法形式掩盖非法目的,即具有合法运输经营权的经济实体、规章也明令禁止机动车辆挂靠经营,并收取一定费用的合同,损害国家利益.根据《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的:
(一)一方以欺诈
挂靠开发房地产合同效力认定
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 依照民法原理,挂靠开发为双方法律行为中的合同行为。依照《民法通则》
第五十八条规定,下列民事行为无效:“
(一)无民事行为能力人实施的;
(二)限制民事行为能力人依法不能实施的;
(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
(四)恶意串通,损害国家、集体或者
第三人利益的;
(五)违反法律或者社会公共利益的;
(六)经济合同违反国家指令性计划的;
(七)以合法形式掩盖非法目的的。”依照《合同法》第五十二条的规定,“有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”就本案合同而言判断挂靠开发合同的效力应考察以下要件:

一,合同主体是否适格,即合同主体是否具备民事权利能力及民事行为能力;

二,合同内容是否合法,即是否存在以合法形式掩盖非法目的;

三,是否存在违反法律、行政法规的强制性规定;

四,是否损害社会公共利益。
(一)合同主体适格性问题
我们认为,对实践中存在的所谓挂靠开发房地产合同可以区分为两类:一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发,被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同。一类是不具备相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发,被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中
第一种应认定为单纯的名义借贷合同,即形式上的挂靠合同。
第二种则为挂靠开发合同,即实质上的挂靠合同。本案中甲公司作为被挂靠企业不仅收取了管理费,而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作,最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明,甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质借用,而且以自己名义进行了开发流程管理的实质性工作。性质上应认定为合作开发。依照前述最高院司法解释,此类挂靠开发虽然挂靠一方不具有相应资质等级,但该挂靠开发合同应认定为有效合同。
(二)合同内容合法性问题
从本案合同的内容看,本案合同约定挂靠开发的实质性内容为特定房地产开发经营项目。房地产开发经营项目本身并非属于国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。最高人民1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》的第2条第3点规定:“合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效”。前述合同法司法解释一第10条也规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”江苏省高级人民民二庭也持此观点。江苏省高级人民《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》第一条“合同效力问题”第
(二)点“无证(照)经营者所签订的合同效力问题”认为“如果交易行为本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定,那么应认定合同有效,而在行政管理上如税收等可以补充”。其意思为,合同有效,但在行政管理法上可补充之。所谓补充包括限期补办手续直至吊销营业执照。依照法理,即使该企业营业执照被吊销,吊销前前所为民事行为效力也不应受到影响。
(三)是否违反强制性法律
依照合同法理,我们认为,对于合同合法性审查主要是审查合同是否存在违反法律行政法规强制性规定,如果存在,则合同无效,反之合同不当然无效。对于挂靠开发房地产合同,持合同无效观点者的主要理由在于挂靠开发房地产合同规避了法律、行政法规对于房地产开发经营资质等级的强制性规定。我们认为这一观点有待商榷,理由如下:
第一是房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范
我国《城市房产管理法》第30条规定了房地产开发企业的设立应经过登记、备案程序。但对未取得营业执照从事房地产开发经营的行为仅规定了“责令停止房地产开发业务活动,没收违法所得,可以并处罚款”等行政责任。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定房地产开发主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级,房地产开发企业应当按照核定的资质等级,承担相应的房地产开发项目。该《条例》第35条对不具备相应资质等级而从事房地产开发的企业规定了“责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政管理部门吊销营业执照”的行政责任。从上述法律与行政法规对于欠缺相应房地产开发资质等级的责任措施性质看,法律、行政法规对欠缺相应资质等级从事房地产开发经营行为仅处以行政处罚,而未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。因此,此类资质规定性质上为行政管理规范而非民事规范。违反此类规范仅应承担行政管理法上的责任。实践中,房地产开发企业因不具备相应资质等级,从而采取挂靠具备具备相应资质等级的房地产开发企业,以该企业名义进行房地产开发经营,并以缴纳管理费的方式作为对价的模式并不鲜见。我们认为,由于前述法律、行政法规对欠缺资质等级从事房地产开发民事行为的效力并未作出规定,因此以上述法律、行政法规认定挂靠开发合同无效,于法无据。
第二是行政规章及地方性法规对挂靠开发合同效力的影响问题
对于合同效力认定的法律依据问题。当前理论与实务界存在两种不同观点:第一种观点认为,不能依据行政规章和地方性法规认定合同无效。理由在于,《合同法》第 52条仅规定违反法律、行政法规强制性规定的可以认定合同无效。第二种观点认为,视情况可以依据行政规章和地方性法规认定合同无效。
江苏省高级人民民二庭在《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》中持第二种观点。理由在于:“一般情况下不能引用行政规章和地方性法规的规定认定合同无效,地方政府文件是不能作为认定合同无效的依据。但如果该行政规章、地方性法规是对上位法,即法律、行政法规强制性规定的具体补充,或是根据有权授权制定的,可以作为认定合同无效的依据;在上位法没有规定时,如果该规定符合社会公共利益,可以依据合同法52条
第四项的规定认定合同效力;如果合同的目的和内容都不违反法律、行政法规的强制性规定,不能仅因为合同违反行政管理规定,或受到行政处罚而认定合同无效。”可见,司法实务中确实存在着以行政规章及地方性法规认定合同无效的情形存在。
我们认为,即使依照行政规章及地方性法规,一方欠缺相应房地产开发企业资质等级的房地产实质性挂靠开发合同也应认定为有效合同。理由在于,作为国家行政规章的《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营,但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任,而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章性质上为行政管理规范,同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任,因此以此类规范作为挂靠开发合同无效显然于法无据。《江苏省城市房地产交易管理条例》对此则未予规定。因此即使承认行政规章、地方性法规也可以作为认定合同无效的依据的情况下,本案挂靠开发合同也应认定为有效。
(四)公共利益要件
认定不具备房地产开发资质等级的企业挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发经营是否违反公共利益的问题,可以从立法对房地产开发企业资质等级与建筑企业资质等级性质及责任规定不同角度。
依照《建筑法》第13条规定,建筑企业只有经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于没有资质、超越资质、没有资质而借用资质所签订的建设工程承包合同除了应承担行政管理法上的责任外,所签订的合同应认定为无效合同。最高人民法释(2020)12号即持此观点。
而对于房地产开发企业欠缺相应资质,最高人民仅规定了在双方都不具备相应资质,且在前仍无法取得的情形下才认定所签订的合作开发协议无效。而对于合作开发中仅有一方不具备相应资质等级所签订的合作开发合同,司法解释持合同有效观点。我们认为依照前述对挂靠开发合同本身的分类,其中至少实质性挂靠开发合同是有效地,至于单纯名义借贷的形式上挂靠开发合同的效力值得探讨。基于前述对房地产开发企业资质等级的法律行政法规的相应规范看,尚无法得出此类合同无效的结论
我们认为,立法之所以对欠缺房地产开发资质等级与欠缺建筑资质等级在责任上作区别规定,是因为建筑施工企业建设工程施工质量关系到人民生命财产安全,涉及社会公共利益。因此建筑企业资质等级性质上为行业准入资格,其资格审核属于行政许可行为。建设工程经营活动性质上为特许经营;未取得相应资质等级除应承担行政管理法上的责任外,还需承担相应民事责任。而对于房地产开发企业的资质等级的核定性质上则为行政确认行为,未取得相应资质等级而从事相应房地产开发经营活动的,仅承担行政管理法上的责任。
综上,本案合同符合合同有效要件,应认定为有效合同。
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