挂靠经营协议的法律效力怎样

最新修订 | 2024-02-23
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巩海冬律师
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专家导读 当前的社会中,在就业、出行、购物等各种情形时,都是可能会遇到一些法律权益被他人侵害等一系列的法律问题,所以我们应该多学习了解一些法律知识,这样在面对这些法律问题时我们就可以通过法律的方式来维权了。在本文内容中我们对挂靠经营协议的法律效力怎样进行了解答,希望能解答您的问题。
挂靠经营协议的法律效力怎样

一、挂靠经营协议的法律效力怎样

无效。在订立挂靠协议时,实际的主体并不具有订立所谓挂靠合同主体资格,是通过挂靠的方式取得资质,从而签订买卖合同,同时也不是合同相对方的真实意思表示,所以,挂靠合同违反法律强制性规定,是无效的合同。

民法典》第一百五十三条

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

二、双方什么样的协议具有法律效力

符合以下条件的协议具有法律效力:

(1)订立协议的当事人应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力,即协议当事人应当是合格的主体。

(2)其次,协议应当是当事人的真实意思表示。意思表示指的是,协议的订立过程、协议约定的内容等方面,应当是当事人出于自己内心的真实意思表达。

(3)协议内容不能违反法律规定,不能违反社会公共利益。一方面,协议条款中约定的当事人权利义务、指向的对象、标的应当是合法的;另一方面当事人之间订立协议的目的应当是合法的。

《民法典》第四百六十五条:依法成立的合同,受法律保护。

依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。

三、签的协议书是否有法律效力

签订协议书,符合以下条件的,具有法律效力:

一、当事人必须具有相应的民事行为能力。

自然人作为合同当事人,必须具备《民法典》规定的民事行为能力。即作为合同主体的自然人,应该是具有完全行为能力的自然人。

作为合同主体的法人非法人组织,它们的行为能力是不同的,法人、非法人组织只有在登记核准的经营范围内从事经济活动,才具有法律效力,法人、非法人组织只有在它们的经营范围内签订的合同,才受法律保护。

二、意思表示真实。

意思表示真实为一切民事法律行为的生效条件。

如果合同当事人的意思表示不真实、或以欺诈胁迫的手段、或者乘人之危、或逃避法律的行为,或在违背真实意思的情况下所为的行为,都将导致合同不发生法律效力。

三、不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。

合同的内容和目的不得违反国家法律、法规的强制性规定;在法律、法规没有规定时,不得违反国家有关规定的禁止性规定。同时,合同的内容和目的不得损害他人利益和危害国家利益、社会公共利益。

此外在法律有明确规定的情况下合同还应当符合法定形式。

《民法典》第一百四十三条

具备下列条件的民事法律行为有效:

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。

从上面的内容中我们可以知道,如果遇到挂靠经营协议的法律效力怎样的问题我们应该知道怎样去处理了。实际生活中我们可能会面对很多法律方面的问题,因此我们更应该多多了解一些法律方面的知识,才能够在面临这些问题的时候更好的通过法律去解决。本文所提供的法律知识内容仅供参考,如果还有其他问题可以点击下方“立即按钮”咨询专业律师的帮助。

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(二)限制民事行为能力人依法不能实施的;
(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
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(五)违反法律或者社会公共利益的;
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(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
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四,是否损害社会公共利益。
(一)合同主体适格性问题
我们认为,对实践中存在的所谓挂靠开发房地产合同可以区分为两类:一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发,被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同。一类是不具备相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发,被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中
第一种应认定为单纯的名义借贷合同,即形式上的挂靠合同。
第二种则为挂靠开发合同,即实质上的挂靠合同。本案中甲公司作为被挂靠企业不仅收取了管理费,而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作,最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明,甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质借用,而且以自己名义进行了开发流程管理的实质性工作。性质上应认定为合作开发。依照前述最高院司法解释,此类挂靠开发虽然挂靠一方不具有相应资质等级,但该挂靠开发合同应认定为有效合同。
(二)合同内容合法性问题
从本案合同的内容看,本案合同约定挂靠开发的实质性内容为特定房地产开发经营项目。房地产开发经营项目本身并非属于国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。最高人民1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》的第2条第3点规定:“合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效”。前述合同法司法解释一第10条也规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”江苏省高级人民民二庭也持此观点。江苏省高级人民《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》第一条“合同效力问题”第
(二)点“无证(照)经营者所签订的合同效力问题”认为“如果交易行为本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定,那么应认定合同有效,而在行政管理上如税收等可以补充”。其意思为,合同有效,但在行政管理法上可补充之。所谓补充包括限期补办手续直至吊销营业执照。依照法理,即使该企业营业执照被吊销,吊销前前所为民事行为效力也不应受到影响。
(三)是否违反强制性法律
依照合同法理,我们认为,对于合同合法性审查主要是审查合同是否存在违反法律行政法规强制性规定,如果存在,则合同无效,反之合同不当然无效。对于挂靠开发房地产合同,持合同无效观点者的主要理由在于挂靠开发房地产合同规避了法律、行政法规对于房地产开发经营资质等级的强制性规定。我们认为这一观点有待商榷,理由如下:
第一是房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范
我国《城市房产管理法》第30条规定了房地产开发企业的设立应经过登记、备案程序。但对未取得营业执照从事房地产开发经营的行为仅规定了“责令停止房地产开发业务活动,没收违法所得,可以并处罚款”等行政责任。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定房地产开发主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级,房地产开发企业应当按照核定的资质等级,承担相应的房地产开发项目。该《条例》第35条对不具备相应资质等级而从事房地产开发的企业规定了“责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政管理部门吊销营业执照”的行政责任。从上述法律与行政法规对于欠缺相应房地产开发资质等级的责任措施性质看,法律、行政法规对欠缺相应资质等级从事房地产开发经营行为仅处以行政处罚,而未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。因此,此类资质规定性质上为行政管理规范而非民事规范。违反此类规范仅应承担行政管理法上的责任。实践中,房地产开发企业因不具备相应资质等级,从而采取挂靠具备具备相应资质等级的房地产开发企业,以该企业名义进行房地产开发经营,并以缴纳管理费的方式作为对价的模式并不鲜见。我们认为,由于前述法律、行政法规对欠缺资质等级从事房地产开发民事行为的效力并未作出规定,因此以上述法律、行政法规认定挂靠开发合同无效,于法无据。
第二是行政规章及地方性法规对挂靠开发合同效力的影响问题
对于合同效力认定的法律依据问题。当前理论与实务界存在两种不同观点:第一种观点认为,不能依据行政规章和地方性法规认定合同无效。理由在于,《合同法》第 52条仅规定违反法律、行政法规强制性规定的可以认定合同无效。第二种观点认为,视情况可以依据行政规章和地方性法规认定合同无效。
江苏省高级人民民二庭在《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》中持第二种观点。理由在于:“一般情况下不能引用行政规章和地方性法规的规定认定合同无效,地方政府文件是不能作为认定合同无效的依据。但如果该行政规章、地方性法规是对上位法,即法律、行政法规强制性规定的具体补充,或是根据有权授权制定的,可以作为认定合同无效的依据;在上位法没有规定时,如果该规定符合社会公共利益,可以依据合同法52条
第四项的规定认定合同效力;如果合同的目的和内容都不违反法律、行政法规的强制性规定,不能仅因为合同违反行政管理规定,或受到行政处罚而认定合同无效。”可见,司法实务中确实存在着以行政规章及地方性法规认定合同无效的情形存在。
我们认为,即使依照行政规章及地方性法规,一方欠缺相应房地产开发企业资质等级的房地产实质性挂靠开发合同也应认定为有效合同。理由在于,作为国家行政规章的《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营,但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任,而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章性质上为行政管理规范,同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任,因此以此类规范作为挂靠开发合同无效显然于法无据。《江苏省城市房地产交易管理条例》对此则未予规定。因此即使承认行政规章、地方性法规也可以作为认定合同无效的依据的情况下,本案挂靠开发合同也应认定为有效。
(四)公共利益要件
认定不具备房地产开发资质等级的企业挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发经营是否违反公共利益的问题,可以从立法对房地产开发企业资质等级与建筑企业资质等级性质及责任规定不同角度。
依照《建筑法》第13条规定,建筑企业只有经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于没有资质、超越资质、没有资质而借用资质所签订的建设工程承包合同除了应承担行政管理法上的责任外,所签订的合同应认定为无效合同。最高人民法释(2020)12号即持此观点。
而对于房地产开发企业欠缺相应资质,最高人民仅规定了在双方都不具备相应资质,且在前仍无法取得的情形下才认定所签订的合作开发协议无效。而对于合作开发中仅有一方不具备相应资质等级所签订的合作开发合同,司法解释持合同有效观点。我们认为依照前述对挂靠开发合同本身的分类,其中至少实质性挂靠开发合同是有效地,至于单纯名义借贷的形式上挂靠开发合同的效力值得探讨。基于前述对房地产开发企业资质等级的法律行政法规的相应规范看,尚无法得出此类合同无效的结论
我们认为,立法之所以对欠缺房地产开发资质等级与欠缺建筑资质等级在责任上作区别规定,是因为建筑施工企业建设工程施工质量关系到人民生命财产安全,涉及社会公共利益。因此建筑企业资质等级性质上为行业准入资格,其资格审核属于行政许可行为。建设工程经营活动性质上为特许经营;未取得相应资质等级除应承担行政管理法上的责任外,还需承担相应民事责任。而对于房地产开发企业的资质等级的核定性质上则为行政确认行为,未取得相应资质等级而从事相应房地产开发经营活动的,仅承担行政管理法上的责任。
综上,本案合同符合合同有效要件,应认定为有效合同。
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挂靠开发房地产合同效力判定
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 依照民法原理,挂靠开发为双方法律行为中的合同行为。依照《民法通则》
第五十八条规定,下列民事行为无效:“
(一)无民事行为能力人实施的;
(二)限制民事行为能力人依法不能实施的;
(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
(四)恶意串通,损害国家、集体或者
第三人利益的;
(五)违反法律或者社会公共利益的;
(六)经济合同违反国家指令性计划的;
(七)以合法形式掩盖非法目的的。”依照《合同法》第五十二条的规定,“有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”就本案合同而言判断挂靠开发合同的效力应考察以下要件:

一,合同主体是否适格,即合同主体是否具备民事权利能力及民事行为能力;

二,合同内容是否合法,即是否存在以合法形式掩盖非法目的;

三,是否存在违反法律、行政法规的强制性规定;

四,是否损害社会公共利益。
(一)合同主体适格性问题
我们认为,对实践中存在的所谓挂靠开发房地产合同可以区分为两类:一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发,被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同。一类是不具备相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发,被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中
第一种应认定为单纯的名义借贷合同,即形式上的挂靠合同。
第二种则为挂靠开发合同,即实质上的挂靠合同。本案中甲公司作为被挂靠企业不仅收取了管理费,而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作,最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明,甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质借用,而且以自己名义进行了开发流程管理的实质性工作。性质上应认定为合作开发。依照前述最高院司法解释,此类挂靠开发虽然挂靠一方不具有相应资质等级,但该挂靠开发合同应认定为有效合同。
(二)合同内容合法性问题
从本案合同的内容看,本案合同约定挂靠开发的实质性内容为特定房地产开发经营项目。房地产开发经营项目本身并非属于国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。最高人民1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》的第2条第3点规定:“合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效”。前述合同法司法解释一第10条也规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”江苏省高级人民民二庭也持此观点。江苏省高级人民《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》第一条“合同效力问题”第
(二)点“无证(照)经营者所签订的合同效力问题”认为“如果交易行为本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定,那么应认定合同有效,而在行政管理上如税收等可以补充”。其意思为,合同有效,但在行政管理法上可补充之。所谓补充包括限期补办手续直至吊销营业执照。依照法理,即使该企业营业执照被吊销,吊销前前所为民事行为效力也不应受到影响。
(三)是否违反强制性法律
依照合同法理,我们认为,对于合同合法性审查主要是审查合同是否存在违反法律行政法规强制性规定,如果存在,则合同无效,反之合同不当然无效。对于挂靠开发房地产合同,持合同无效观点者的主要理由在于挂靠开发房地产合同规避了法律、行政法规对于房地产开发经营资质等级的强制性规定。我们认为这一观点有待商榷,理由如下:
第一是房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范
我国《城市房产管理法》第30条规定了房地产开发企业的设立应经过登记、备案程序。但对未取得营业执照从事房地产开发经营的行为仅规定了“责令停止房地产开发业务活动,没收违法所得,可以并处罚款”等行政责任。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定房地产开发主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级,房地产开发企业应当按照核定的资质等级,承担相应的房地产开发项目。该《条例》第35条对不具备相应资质等级而从事房地产开发的企业规定了“责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政管理部门吊销营业执照”的行政责任。从上述法律与行政法规对于欠缺相应房地产开发资质等级的责任措施性质看,法律、行政法规对欠缺相应资质等级从事房地产开发经营行为仅处以行政处罚,而未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。因此,此类资质规定性质上为行政管理规范而非民事规范。违反此类规范仅应承担行政管理法上的责任。实践中,房地产开发企业因不具备相应资质等级,从而采取挂靠具备具备相应资质等级的房地产开发企业,以该企业名义进行房地产开发经营,并以缴纳管理费的方式作为对价的模式并不鲜见。我们认为,由于前述法律、行政法规对欠缺资质等级从事房地产开发民事行为的效力并未作出规定,因此以上述法律、行政法规认定挂靠开发合同无效,于法无据。
第二是行政规章及地方性法规对挂靠开发合同效力的影响问题
对于合同效力认定的法律依据问题。当前理论与实务界存在两种不同观点:第一种观点认为,不能依据行政规章和地方性法规认定合同无效。理由在于,《合同法》第 52条仅规定违反法律、行政法规强制性规定的可以认定合同无效。第二种观点认为,视情况可以依据行政规章和地方性法规认定合同无效。
江苏省高级人民民二庭在《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》中持第二种观点。理由在于:“一般情况下不能引用行政规章和地方性法规的规定认定合同无效,地方政府文件是不能作为认定合同无效的依据。但如果该行政规章、地方性法规是对上位法,即法律、行政法规强制性规定的具体补充,或是根据有权授权制定的,可以作为认定合同无效的依据;在上位法没有规定时,如果该规定符合社会公共利益,可以依据合同法52条
第四项的规定认定合同效力;如果合同的目的和内容都不违反法律、行政法规的强制性规定,不能仅因为合同违反行政管理规定,或受到行政处罚而认定合同无效。”可见,司法实务中确实存在着以行政规章及地方性法规认定合同无效的情形存在。
我们认为,即使依照行政规章及地方性法规,一方欠缺相应房地产开发企业资质等级的房地产实质性挂靠开发合同也应认定为有效合同。理由在于,作为国家行政规章的《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营,但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任,而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章性质上为行政管理规范,同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任,因此以此类规范作为挂靠开发合同无效显然于法无据。《江苏省城市房地产交易管理条例》对此则未予规定。因此即使承认行政规章、地方性法规也可以作为认定合同无效的依据的情况下,本案挂靠开发合同也应认定为有效。
(四)公共利益要件
认定不具备房地产开发资质等级的企业挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发经营是否违反公共利益的问题,可以从立法对房地产开发企业资质等级与建筑企业资质等级性质及责任规定不同角度。
依照《建筑法》第13条规定,建筑企业只有经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于没有资质、超越资质、没有资质而借用资质所签订的建设工程承包合同除了应承担行政管理法上的责任外,所签订的合同应认定为无效合同。最高人民法释(2020)12号即持此观点。
而对于房地产开发企业欠缺相应资质,最高人民仅规定了在双方都不具备相应资质,且在前仍无法取得的情形下才认定所签订的合作开发协议无效。而对于合作开发中仅有一方不具备相应资质等级所签订的合作开发合同,司法解释持合同有效观点。我们认为依照前述对挂靠开发合同本身的分类,其中至少实质性挂靠开发合同是有效地,至于单纯名义借贷的形式上挂靠开发合同的效力值得探讨。基于前述对房地产开发企业资质等级的法律行政法规的相应规范看,尚无法得出此类合同无效的结论
我们认为,立法之所以对欠缺房地产开发资质等级与欠缺建筑资质等级在责任上作区别规定,是因为建筑施工企业建设工程施工质量关系到人民生命财产安全,涉及社会公共利益。因此建筑企业资质等级性质上为行业准入资格,其资格审核属于行政许可行为。建设工程经营活动性质上为特许经营;未取得相应资质等级除应承担行政管理法上的责任外,还需承担相应民事责任。而对于房地产开发企业的资质等级的核定性质上则为行政确认行为,未取得相应资质等级而从事相应房地产开发经营活动的,仅承担行政管理法上的责任。
综上,本案合同符合合同有效要件,应认定为有效合同。
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