案情简介
2020年起，浙江某地C某某从网络上获得电子 yan购买渠道，后通过微信朋友圈等社交平台开始断断续续零售，并使用微信结算，其行为一直持续至2024年12月，直至被公安机关查处。案发后，侦查机关通过调取C某某微信账单记录，指控其在未取得烟草销售许可证的情况下，销售电子 yan，涉案金额共计7万余元，其已构成非法经营罪，后移送至检察院审查起诉，C某某系取保状态。
办案经过
在本案移送审查起诉后，C某某委托北京盈科（杭州）律师事务所郭晨阳、赵荻律师作为其辩护人介入本案。
辩护人接受委托后，第一时间前往检察院阅卷，经详细阅卷后发现本案定性存在重大问题，根据现有证据C某某应系无罪。辩护人第一时间向承办检察官提出了专业法律意见，具体如下：
一、关于罪名定性
目前司法实践中，对于无证贩卖电子 yan的行为涉嫌非法经营罪并无太大异议。但是，本案C某某售卖电子 yan系2022年初开始，而2022年9月28日国家烟草专卖局发布《关于加强电子 yan监管有关事项的通知》，要求自2022年10月1日起从事电子 yan生产经营的市场主体，应当取得烟草专卖许可证。
《电子 yan》（GB 41700-2022）系2022年4月发布，10月1日实施的一项中华人民共和国国家标准。因此，在新国标于2022年10月1日正式实施之前这段时间，实际为电子 yan市场规范、转型的过渡期，在过渡期间，无证经营烟油雾化型电子 yan的，不宜认定为非法经营罪，实践中的司法判例也都支持这一观点。（该观点笔者在此前发布的《以案释法 | 电子 yan类刑事案件辩护思路及相关法律适用》文章中也有所提及）
二、关于本案C某某是否达到入罪标准
根据2010年03月26实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;...
本案中，公安机关在侦查阶段提取了C某微信交易往来，查明了其与卖家的微信支付记录，合计72487元。但辩护人发现，相关记录中不少销售时间早于2022年10月1日。辩护人根据在案数据重新整理，统计销售金额为应为40305元，低于5万元的入刑标准。
关于其违法所得，C某某在其笔录中自述“我基本上每100元能获利30元左右”，即利润约为3成。该利润已远高于同案犯，但以该利润比乘以销售金额，违法所得也仅有12000元左右，亦低于司法解释规定的入刑标准，不构成情节严重。
故而，综合C某某涉案情节，依据相关司法解释规定，C某某行为未达到刑事立案标准，不应认定为犯罪。
三、其他辩护意见
烟草专卖品司法解释发布于2010年3月2日，距今已有15年之久，已早已不符合现在的司法实践，尤其是五年档入罪门槛仅25万，相关标准在实践中适用时应当有所提升；C某某并不直接售卖电子 yan，而是在搜集客户需求后，报给上家统一发货，其仅是共同犯罪中从犯，可以对其减轻处罚；C某某收取的金额中还有快递费部分，其并未对快递费部分收取额外费用，应当从销售金额中予以扣除；C某某无前科劣迹，系初犯偶犯等。
综上，辩护人认为，依据《刑事诉讼法》第十六、一百七十七条：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。本案犯罪嫌疑人C某某涉嫌的非法经营罪一案符合上述规定，特建议检察院能考虑对其作出不起诉决定。
案件结果
上述法律意见提交后，检察院非常重视，立即将本案退回给公安机关补充侦查，经过公安机关的补充侦查，仍然事实不清，证据不足，故检察院依法作出不起诉决定。
最后，C某某得知结果后十分激动，一直以来的担忧一扫而空，而郭晨阳、赵荻两位律师也不负众望，秉持严谨的工作态度，运用专业的法律知识，为本案争取了最好的结果！
在本类案件中，刑事违法性往往以行政违法性为基础，因此对于前置法位阶效力的考察应是重中之重，特别是在近些年出台新规的情况下，办案机关应慎之又慎，关注敏感的时间节点，防止类似于本案的情况再次发生。
