劳动合同法修订后对商业银行的影响

为进一步规范劳务派遣用工制度，保障被派遣劳动者的合法权益，2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》(以下简称《决定》)。《决定》严格限制劳务派遣用工岗位范围，设立劳务派遣单位行政许可机制，规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，并进一步明确“临时性、辅助性、替代性”，增加违法行为处罚规定。《决定》对进一步健全我国劳动法律制度，构建和谐有序劳动关系具有积极作用。

《决定》的出台背景

我国的劳务派遣用工，始于上世纪80年代，主要是为了解决外国企业常驻中国代表机构雇佣中国员工的需要而出现的。此后，劳务派遣用工范围逐年扩大。2007年和2008年，我国相继颁布了《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》，首次以专节法律的形式承认了劳务派遣用工形式，并对劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者的权利义务关系作了规定。劳动合同法颁布实施后，劳务派遣单位数量大幅度增加、劳务派遣用工规模迅速扩大。据有关部门测算，截至2011年年底，我国劳务派遣工约为3700万人，占到了企业职工总数的13.1%。其中，国有企业特别是中央企业大量使用劳务派遣用工的问题更加突出，引起了社会广泛关注。据国资委的统计，截至2011年年底，117家央企共使用了216万名劳务派遣工，如果加上地方国有企业使用的128万人，国有企业使用劳务派遣工的总数为344万人。

随着劳务派遣用工方式的大量采用，劳务派遣用工问题日益凸显，主要表现在以下三个方面：一是劳务派遣单位数量过多，经营管理不规范现象大量存在;二是劳务派遣用工范围过广，许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道;三是被派遣劳动者合法权益得不到有效保障，同工同酬等要求难以落实，侵害被派遣劳动者权益的现象大量存在。上述问题表明劳务派遣用工制度存在滥用现象，这不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击，不利于构建和谐稳定的劳动关系。对此，有必要进一步严格规范劳务派遣用工，加强对劳务派遣单位的管理，保障被派遣劳动者的合法权益。

2008年和2011年，全国人大常委会明确要求严格规范劳务派遣用工，进一步保障被派遣劳动者的合法权益。在这样的背景下，全国人大法工委在全面调研的基础上牵头起草了《劳动合同法修正案(草案)》，并经财政经济委员会第67次全体会议审议通过。2012年6月26日，第十一届全国人大常委会第27次会议对《劳动合同法修正案(草案)》进行了第一次审议。2012年7月6日，全国人大法工委将《劳动合同法修正案(草案)》印发各省(自治区、直辖市)和中央有关部门、部分中央企业、高等院校和研究机构征求意见，中国人大网站也全文公布草案向社会征求意见。短短一个月时间，就收集到近56万条意见和建议。2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《决定》。

《决定》的主要内容

严格限制劳务派遣用工的岗位范围。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”由于采用“一般”来表述，加上“临时性”、“辅助性”和“替代性”没有明确界定，因此《劳动合同法》实施以来，劳务派遣用工数量呈现了快速增长趋势，部分企业实践中突破了上述“三性”岗位范围，大量使用劳务派遣工。为严格限制劳务派遣用工岗位范围，《决定》明确劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，且只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并对“三性”岗位的具体含义进一步作了界定：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

通过行政许可来规范劳务派遣单位的设立。《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”由于准入门槛较低，劳动合同法实施后，劳务派遣单位数量逐年快速增长。与此同时，大量劳务派遣单位经营管理不规范，内部规章制度不健全，责任承担能力差，被派遣劳动者合法权益遭受侵害后，很难获得有效赔偿。为进一步加强对劳务派遣业务的监督管理，《决定》规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。同时，《决定》还对取得许可的条件作了具体规定，包括将注册资本要求由不得少于人民币五十万元提高到不得少于人民币二百万元;劳务派遣单位应当有与开展业务相适应的固定经营场所和设施，符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度等。

进一步保护被派遣劳动者依法获得同工同酬的权利。同工同酬是《劳动合同法》规定的一项重要原则。《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”《劳动合同法》实施以来，大部分用人单位对本单位的劳动合同制职工逐步做到了同工同酬。但是，对于被派遣劳动者却实行与本单位员工不同的工资福利标准和分配办法，有的差距较大。为落实被派遣劳动者同工同酬的权利，《决定》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。

加大对违法行为的处罚力度。和前述修改内容相统一，《决定》进一步完善了法律责任条款。一是未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。二是进一步明确法律责任，规定劳务派遣单位、用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

做好前后法律之间的衔接工作。《决定》自2013年7月1日起施行。由于《决定》严格限制了劳务派遣用工的范围、要求设立劳务派遣单位需要进行行政许可，因此，为确保修法前后劳务派遣用工制度平稳过渡，《决定》规定，《决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合《决定》关于按照同工同酬原则实行相同劳动报酬分配办法规定的，应当依照《决定》进行调整;《决定》施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在《决定》施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。

《决定》的不足之处

《决定》的出台，对加强被派遣劳动者权益保护，构建和谐劳动关系起到了积极的作用。但遗憾的是，《决定》仍存在以下不足：

“三性”中的“辅助性”和“替代性”概念仍显模糊。本次《决定》定义的“三性”中，“临时性”、“替代性”相对而言比较明确。其中：“临时性”有6个月的限制;“替代性”也有脱产学习和休假等情况的限制，而脱产学习、职工探亲假、女职工休产假等问题的时间都很确定。但是，本次《决定》关于“辅助性”和“替代性”工作岗位的概念仍显模糊，给企业选择劳务派遣用工带来一定困难。例如，“辅助性”岗位在不同行业、不同企业差别很大;同时在同一企业，企业内设的各个工作岗位都相辅相成、互为关联，基本上很难在成百上千个工作岗位中区分出“辅助性”岗位或非主营业务岗位。此外，虽然“替代性”增加了脱产学习和休假等情况的限制，但是单就“替代性”工作岗位本身而言，企业的每个岗位上的劳动者都是可以被替代的，并不存在不可替代的工作岗位，这是不是意味着企业所有工作岗位都可以使用劳务派遣工呢?因此，如果概念不明确，实践中将给企业执行《决定》带来困扰。

设立行政许可制度并不能从根本上遏制劳务派遣单位泛滥和侵害被派遣劳动者合法权益现象。《决定》规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，并对取得许可的条件作了具体规定。由于《决定》列明了取得许可的四个条件，劳动行政部门行政许可的目的实际上是审核申请设立的劳务派遣单位是否符合上述条件，对于符合条件的同意设立。但是，申请设立的劳务派遣单位和实际运行中的劳务派遣单位并不能等同，设立时的劳务派遣单位由于还没有开展劳务派遣工作，实践中很难判断其是否存在不规范经营管理行为、是否会在将来侵害被派遣劳动者合法权益等。同时，劳务派遣单位数量的多少和劳务派遣单位泛滥、侵害被派遣劳动者合法权益并无必然联系。因此，《决定》对劳务派遣单位设立增设行政许可并不能从根本上遏制劳务派遣单位泛滥和侵害被派遣劳动者合法权益现象，可谓治标不治本。相反，却进一步增强了劳动行政部门的行政权力。

商业银行应注意的问题

劳务派遣用工在我国商业银行中普遍存在，劳务派遣用工制度的调整与商业银行关系非常密切。《决定》的内容对商业银行劳务派遣用工产生较大影响，对此，商业银行应重点关注以下问题：

深刻领会劳务派遣用工形式。用工单位选择使用劳务派遣用工形式的目的在于规避承担用人单位责任、降低用工成本。从劳动合同法实施以后的情况来看，劳务派遣用工呈现快速发展态势，且向各行业、各种工作岗位蔓延，多数已超出了临时性、辅助性、替代性的岗位范围，有的企业甚至将其作为主要用工渠道，偏离了劳务派遣用工立法的本意。本次修法的价值取向，就是进一步明确劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。同时，把派遣用工数量控制在合理范围内，积极引导企业直接用工，切实落实和维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和社会和谐稳定。对于商业银行而言，应深刻领会本次修法意图，注意不能把劳务派遣作为用工主渠道，严格控制劳务派遣用工数量，不得超过国家规定的用工总量比例要求。

审慎选择劳务派遣单位。由于《决定》从设立劳务派遣单位需行政许可和提高劳务派遣单位注册资本金两大方面对劳务派遣单位进一步严格规范，因此，对较多采用劳务派遣用工的商业银行而言，应注意及时了解劳务派遣单位是否具备相应资质，并按照相关要求做好劳务派遣单位的调整工作，选择规范、有一定实力的劳务派遣单位。比如，可重点了解劳务派遣单位的注册资本金是否符合要求、是否获得行政许可、是否有与开展业务相适应的固定经营场所和设施、是否具备完善的劳务派遣管理制度、是否存在行政机关处罚等不良记录等，避免因此承担不必要的法律风险。

合理确定劳务派遣用工的范围。目前，许多商业银行在某些业务处理等操作类岗位上长期使用劳务派遣工，而《决定》规定劳务派遣只能在“三性”工作岗位上实施，并明确界定了“三性”的具体范围。因此，商业银行在采用劳务派遣用工时，要对“三性”岗位的规定认真研究，审慎选择，严格按照《决定》规定，合理确定适合劳务派遣用工的工作岗位，确保工作岗位符合临时性、辅助性或替代性特征，并避免在“三性”之外的其他工作岗位上使用劳务派遣工。

依法合规管理被派遣劳动者。劳务派遣协议签订后，被派遣劳动者在用工单位的管理下提供劳动，商业银行作为用工单位应依法合规做好劳务派遣用工管理工作，避免侵害被派遣劳动者的合法权益。一方面，商业银行应切实保护被派遣劳动者依法获得同工同酬的权利，无同类岗位劳动者的，要参照商业银行所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬来确定。另一方面，商业银行在管理被派遣劳动者过程中，应严格执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，确保被派遣劳动者享有同等劳动条件。

充分利用劳务派遣协议来控制风险。劳务派遣协议是商业银行和劳务派遣单位签订的，主要内容为商业银行的用工要求。对此，商业银行应注意按照劳务派遣协议来控制劳务派遣风险。在签订劳务派遣协议之前，商业银行应明确劳务派遣协议可能涉及的法律风险点，并尽可能通过和劳务派遣单位谈判，争取在劳务派遣协议中明确约定双方的权利、义务和责任。例如，明确约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额、支付方式和支付途径、被派遣劳动者退回的情形以及违反协议的法律责任等。在劳务派遣协议执行过程中，商业银行还应注意做好对劳务派遣单位的监督工作，重点关注劳务派遣单位日常经营情况、被派遣劳动者在派遣期间应和劳务派遣单位做好劳动合同续签工作，确保劳务派遣用工依法合规。一旦劳务派遣单位违反劳务派遣协议，商业银行应依照协议约定积极主张相关权利。