姚律师历经劳动仲裁三程序，终为劳动者主持公道

　　湖南省株洲市中XX民 事 判 决 书

　　(2018)湘02民终2189号

　　上诉人(原审原告)：株洲XX*商业有限公司。住所地湖南省株洲市XX*商业广场地下*楼。

　　法定代表人：张**，系公司董事长。

　　委托诉讼代理人：秦*，湖南**律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：吴*，湖南**律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：钟X，19**年*月*日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。

　　委托诉讼代理人：姚强，湖南XX律师。

　　上诉人株洲XX*商业有限公司(以下简称株洲XX公司)因与上诉人钟X劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院(2018)湘0203民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　株洲XX*公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持株洲XX*公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、钟X存在三项违纪行为，严重违反了公司的规章制度。1.2017年7月6日，卖场的李X将顾客退回的发霉的袋装大米询问钟X如何处理，钟X将发霉袋装米倒入散米池内。2.钟X以自己名义购买5000元的员工折扣卡，帮他人购买物品以获取返利，风险防范部与其面谈时并未如实反映情况。3.钟用**自己的信用卡帮客户垫付货款，以获取现金。钟X的三项行为符合《员工手册》中第十四章违纪及失职。二、株洲XX*公司解除与钟X劳动合同理由充分，证据充足，其上诉请求依法应予支持。公司提供了个人面谈记录、监控视频、销售退货证明、购物小票、报损记录、购物清单等证据，能够形成一个完整的证据链证实钟好央存在上述三项违反公司规章制度的行为。公司提供了与李X面谈记录全程的录音录像，体现整个与李X面谈过程中的真实完整，结合销售退换货证明、报损记录，足以证明钟好央授意将发霉大米倒入散米桶中。1.钟X第一项行为严重违反了食品安全的操作流程，按照公司的流程，对于有质量问题的退货，应当是当天送到指定位置进行销毁，而钟X作为当天的店值班，并未按相应流程对货物进行销毁，反而让发霉的食品继续流入卖场，属于严重的违纪和失职，也严重损害了顾客的权益。2.XX公司给予员工的个人福利，根据员工的级别，其购买的额度以及次数亦有上限，钟X在明知购物卡只能由员工个人使用的情况下，使用自己的福卡帮人购买货物，获取返利，不利于公司的管理。钟X还存在谎报、虚报的行为。3.钟X虽表述为让客户直接装货，方便客户，但利用信用卡垫付资金会产生刷卡手续费，钟X以此套取现金，不仅损害公司利益，还违反了公司的收银制度和财务制度，严重违反公司的管理制度。

　　钟X对此辩称，株洲XX*公司解除劳动合同没有事实和法律依据，一审法院对此已经查明，钟X没有违纪，且员工手册也没有该规定，家*福公司解除劳动合同是违法解除，应当赔偿赔偿金。

　　钟X上诉请求：依法改判一审判决第一项为“株洲XX*公司向钟X*支付违法解除劳动合同赔偿金165965.8元”。事实与理由：依照我国《劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算钟X应该获得的赔偿金的工资标准应当按照钟X被解除劳动合同前一年的应得工资作为标准，而依照株洲XX*公司提交的2017年4月至2018年3月间钟X工资、奖金、津贴补贴等证据，钟X解除劳动合同前十二个月的平均应发工资为7543.9元。截止到株洲XX*公司违反解除合同时，钟X的工作年限为11年零十天，应按照未满六个月的支付半个月经济补偿金的原则，对钟X的赔偿金应按照23个月计算。

　　株洲XX*公司对此辩称，公司解除钟X的劳动合同是合理合法的，事实清楚，钟X有严重违纪行为，违反了公司的规章制度，株洲XX*公司对比不应该支付经济赔偿金。且钟X央主张按11.5年计算经济赔偿金，不符合法定程序，因其认可了仲裁裁决，并未提起诉讼而仲裁裁决认定的是11年，现其要求按11.5年计算没有法律依据。

　　株洲XX*公司一审诉讼请求：请求判令株洲XX*公司不支付钟好央经济赔偿金165965.8元。

　　一审法院认定事实：钟X于2007年4月6日进入株洲XX*公司工作。2015年5月4日，钟X被借调至长沙**韶山南路店工作，担任营运管理职务。2015年12月26日，株洲XX*公司(甲方)与钟X签订了一份无固定劳动期限的《劳动合同》，大致内容：“第一条、合同期限。1.1本合同为无固定期限合同，自2015年12月26日起。第二条工作内容和工作地点，2.1本合同签署时，乙方的工作性质为营运管理工作……第五条劳动报酬，5.2.1本合同生效时乙方月度工资总额以￥6000元为标准进行考勤考核发放。总额应由以下部分构成：(1)基本工资为总额的60%;(2)考勤奖为总额的10%;(3)绩效奖为总额的10%;(4)表现奖为总额的10%;(5)津贴和补贴为总额的10%……第十条其他约定，10.3公司《员工手册》及本合同附件构成本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的效力。10.4乙方应严格遵守公司各项规章制度和劳动纪律，甲方可依据国家和地方法律、法规以及公司规章制度和劳动纪律给予处罚。另合同附件：《员工手册》、《员工手册》确认书、《职业道德准则》、《职业道德准则》确认书，其中《员工手册》第一章总则，第九条生效和解释，9.1本员工手册自2015年11月30日起生效。9.3本《员工手册》是《劳动合同》不可分割的组成部分，与《劳动合同》具有同等法律效力。第十四章违纪及失职，第五条三级违纪行为(即严重违纪行为)，5.1.2违反食品安全相关规定，情节严重的行为;食品从业人员违反《食品安全与质量》承诺函之规定的行为……5.1.4在内部工作和外部交往中发生利益冲突、损害公司和客户利益，违背职业操守，给公司的声誉和经济利益带来损失的行为……5.1.5.9其他弄虚作假、不诚实行为。2017年2月13日，钟X调回株洲XX*公司工作，并担任杂货处处长一职。

　　另查明，2017年5月6日，钟X以其员工的身份在株洲XX*公司购买了价值5000元的**折扣福卡(员工享受5%返利250元)，并于当日提供给他人在株洲XX*公司消费了2862.5元。在本案审理过程中，株洲XX*公司并未向一审法院举证证明公司有规定公司员工出资购买的卡禁止他人使用，仅限于出资购买的公司员工(钟X)本人使用。2017年7月7日晚，钟X在株洲XX*公司服务中心值班时收到了一袋顾客因发霉而退货的“北大荒米”(价格40.9元)。2017年8月份，**(中国)咨询服务有限公司风险防范调查部收到了**总部转来的员工李X指控钟好央的举报材料。2017年8月9日，李X在**(中国)咨询服务有限公司风险防范调查部调查员史XX、王X调查询问中称：“2017年7月7日晚上，其(李XX)在值班时收到了一袋因发霉而退货的大米，其当时询问了值班处长钟X*该如何处理，钟X*指示其(李XX)将发霉大米全部倒入米桶中，重新出售。”但李XX拒绝出庭作证，李X*陈述的上述内容的真实性存疑，且无现场监控录像、现场目击者等其他直接证据证明系钟X指示李XX将顾客退货的发霉大米混入米桶中再重新出售。2017年7月15日，钟X使用自己的中国XX银行信用卡(卡号后4位尾数为：4193)帮他人在株洲XX*公司购买了价值1192元的大豆油，再收取他人现金。2018年4月11日，株洲家*福公司向公司工会出具了《对于钟好央的解除合同通知书》，解除原因为严重违反公司规章制度。同日，株洲XX*商业有限公司工会委员会向株洲家*福公司出具了《关于公司与钟X*同志解除合同通知书(致工会)的答复函》，大致内容为：“……经工会讨论，同意公司与钟X*解除劳动关系。工会主席签名：刘XX(并加盖了株洲XX*福商业有限公司工会委员会印章)，日期：2018年4月11日。”2018年4月16日，株洲XX*公司将《离职手续表》、《违章违纪单》、《解除劳动合同书》邮寄给了钟X。其中解除劳动合同的理由为：“2017年7月7日，钟X授意将顾客退货的发霉袋装大米混放到散米桶中;2017年7月15日，钟X使用自己的信用卡帮他人结账后收他人现金，存在信用卡套现的行为;2017年5月6日，以钟X名义购买的价值5000元的员工折扣福卡(员工享受5%返利250元)在门店进行了大宗消费。以上行为属于严重违反公司规章制度。违反了员工手册5.1.2违反食品安全相关规定、员工手册5.1.4在内部工作和外部交往中发生利益冲突，损害公司和顾客利益，违背职业操守，给公司的声誉和经济利益带来损失、员工手册5.1.5.9其他弄虚作假，不诚实。2018年4月18日，钟X对邮件予以签收。因不服株洲XX*公司单方面解除劳动关系，钟X*向株洲市XX提起劳动争议仲裁，并提出仲裁请求：1.株洲XX*公司支付违法解除劳动合同赔偿金191400元;2.支付2018年4月份工资及赔偿工资1.5个月共计11962.5元;3.支付2018年度未休年休假待遇5500元;4.支付2016年3月至2018年4月延时加班工资60868.2元。2018年6月7日，株洲市XX作出株劳人仲案字(2018)92号裁决：一、株洲XX*公司向钟X支付违法解除劳动合同的赔偿金165965.8元;二、驳回钟X其他仲裁请求。裁决作出后，钟X没有起诉。2018年6月21日，株洲XX*公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

　　又查明，2007年5月1日起截止至2018年2月份，株洲XX*公司为钟X缴纳社保的缴费基数为7975元。钟X在株洲XX*离职前十二个月的工资发放具体情况为：2017年5月4日发放工资5122.27元;2017年6月6日发放工资5122.27元;2017年7月6日发放工资5584.06元;2018年8月4日发放工资5122.27元;2017年9月6日发放工资5142.87元;2017年9月29日发放工资5133.07元;2017年11月6日发放工资7791.9元;2017年12月6日发放工资5133.07元;2018年1月4日发放工资5133.07元;2018年1月15日发放工资6014元;2018年2月6日发放工资5492.66元;2018年3月6日发放工资5080.87元;2018年3月30发放工资5341.98元;2018年4月4日发放工资4766.67元。钟X离职前十二个月平均工资为6331.8元/月。

　　一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是：一、株洲XX*公司解除与钟X签订的劳动合同是否构成违法解除?二、株洲XX*公司是否应向钟X央支付违法解除劳动合同的赔偿金?赔偿金的具体金额?现评议如下：

　　一、株洲XX*公司解除与钟X签订的劳动合同是否构成违法解除?根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，而无需支付经济补偿金。本案中，株洲XX*公司于2018年4月16日以钟X存在授意将顾客退货的发霉袋装大米混放到散米桶中、使用自己的信用卡帮他人结账后收他人现金、将个人购买的**折扣福卡供他人使用等行为，违反了株洲XX*公司《员工手册》第六版的5.1.2、5.1.4、5.1.5.9等规定，属于严重违反公司规章制度，解除了与钟X之间的劳动合同。

　　1.钟X是否存在授意将顾客退货的发霉袋装大米混放到散米桶中的行为?

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案的审理过程中，株洲XX*公司主张钟X在2017年7月7日存在授意员工(李X)将顾客退货的发霉袋装大米混放到散米桶中的行为。针对这一事实，株洲XX*公司仅向一审法院提交了李X的面谈笔录予以证明。该笔录实质属于李X的证言，但李XX本人拒绝出庭作证，并且李X系株洲XX*公司公司在职员工，与株洲XX*公司公司存在利害关系，故一审法院对该面谈笔录不予采信。除此之外，株洲XX*公司并未向一审法院提供视频监控录像等其他的有效证据证明上述事实的存在，故一审法院对株洲XX*公司所述事实，不予认定。

　　2.钟X是否存在使用自己的信用卡帮他人结账后收他人现金的行为?该行为是否构成严重违反公司规章制度?

　　根据庭审查明事实，钟X于2017年7月15日使用自己的中国XX银行信用卡(卡号后4位尾数为：4193)帮他人在株洲XX*公司购买了价值1192元的大豆油，再收取他人现金。一审法院认为，钟X用自身的信用卡帮他人在株洲XX*公司公司消费，再收取他人现金的行为，实际在株洲XX*公司公司进行了消费，促进了商品与货币的流通，并且上述行为未对株洲XX*公司公司造成任何经济利益损失，反而促进了株洲XX*公司公司的销售业绩。不属于株洲XX*公司公司《员工手册》第六版第5.1.4条规定的“在内部工作和外部交往中发生利益冲突，损害公司和顾客利益，违背职业操守，给公司的声誉和经济利益带来损失的行为”，不属于严重违反公司规章制度的情形。

　　3.钟X是否存在将个人购买的**折扣福卡供他人使用的行为?该行为是否构成严重违反公司规章制度?

　　根据庭审查明事实，钟X于2017年5月6日以其员工的身份在株洲XX*公司购买了价值5000元的**折扣福卡(员工享受5%返利250元)，并于当日供他人在株洲XX*公司消费了2862.5元。一审法院认为，员工购买家乐福折扣福卡属于株洲XX*公司公司针对员工的内部福利，株洲XX*公司的公司规章制度中并未规定该卡仅供员工本人使用，钟X将家乐福折扣福卡供他人使用属于钟X的个人自由行为，并且上述行为未对株洲XX*公司公司造成任何经济利益损失。故一审法院认为，株洲XX*公司公司以此为由单方面解除与钟X之间的劳动合同，无疑加重了劳动者义务责任，违反了公平原则，一审法院不予支持。综上，钟X行为并不属于严重违反公司规章制度的情形。

　　二、株洲XX*公司是否应向钟X支付违法解除劳动合同的赔偿金?赔偿金的具体金额?

　　根据一审法院依法审理查明的事实，株洲XX*司单方面解除与钟X签订的劳动合同没有事实基础和法律依据，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。钟X于2007年4月6日进入株洲XX*公司工作，截止至2018年4月16日，钟X在株洲XX*公司公司工作年限为11年，钟X离职前十二个月平均工资为6331.8元/月，故株洲XX*公司应向钟X支付违法解除劳动合同的赔偿金139299.6元(6331.8元/月×11个月×2)。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、株洲XX*商业有限公司在本判决生效之日起十日内向钟X支付违法解除劳动合同的赔偿金139299.6元;二、驳回株洲XX*商业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，一审法院决定予以免交。

　　二审期间，各方当事人均没有提供新证据。对一审认定的事实和采信的证据本院予以认可。

　　本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为株洲XX*公司是否应当支付钟X违法解除劳动合同的经济赔偿金，如需支付，则金额是多少。对上述争议焦点，本院评述如下：

　　依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动者的劳动合同，且不用支付劳动者经济补偿金。株洲XX*公司以钟X存在退货处理违反食品安全规定、信用卡套现、以员工福利卡购买公司商品等行为为由主张钟X严重违反了公司规章制度，其解除钟X的劳动合同是合法有效的，但该主张并无事实和法律依据，理由在于：1.关于钟X存在退货处理违反食品安全规定的行为，株洲XX*公司虽提供了李X的调查笔录、证人史某的证言以及店值班记录等证据来证实该一事实，但该些证据不能证实钟X存在授意他人将其他顾客退回的发霉大米重新倒入其他大米中进行再销售的行为，如李X的调查笔录虽直接指向了钟X*存在授意将发霉大米混装其他大米再出售的行为，但李+本人并未出庭，且李X与钟X*间存在矛盾，又系株洲XX*公司的原员工，与各方均存在利害关系，对其调查笔录中所反映的内容实难采纳;另如证人史某的证言，其也是基于李X的调查笔录所做的判断，其证言也陈述其并无直接证据能证实钟X*有上述行为存在。再如店值班记录虽有钟X的签字，但其亦不能证明钟X的上述行为存在，故关于钟X授意或其自己将发霉大米掺入好米中进行再销售的行为无事实依据。2.关于钟X用其信用卡替他人刷卡购买商品及以用已购买的员工福利卡供他人使用的行为，株洲XX*公司主张钟X的上述行为违反了公司《员工手册》第十四章违纪及失职5.1.4条及5.1.5.9条的规定。该《员工手册》5.1.4条规定“在内部工作和外部交往中发生利益冲突，损害公司和顾客利益，违背职业操守，给公司的声誉和经济利益带来损失的行为”;第5.1.5.9条规定“其他弄虚作假、不诚实行为”。钟X确有上述行为的存在，但其该行为却均未给公司的声誉和经济利益带来损失，不能以此认定钟X的行为严重违反了公司的规章制度。而第5.1.5.9条是兜底条款，如仅因此款便认定钟X严重违反了公司规章制度，实属对劳动者不公平，故对株洲XX*公司认为钟X严重违反了公司的规章制度本院不予支持，株洲XX*公司解除钟X的劳动合同属违法解除劳动合同。

　　依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，株洲XX*公司违法解除钟X央的劳动合同，应当以钟X月工资的二倍向钟好央支付经济补偿金。另依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”支付经济补偿金应以劳动者的应得工资为标准。经查，钟X劳动合同解除前月平均应得工资为7384.7元/月(以钟X解除劳动合同前十二月的合约工资、年底十三薪、年终金以及加班津贴之和减去个人所得税计算平均值)。另钟X于2007年4月6日入职株洲XX*公司，到2018年4月16日劳动合同被解除，钟X在株洲XX*公司的工作年限为11年零10天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工作的经济补偿。”钟X经济补偿应按11.5月计算。故株洲XX*公司应当支付钟X*违法解除劳动合同的经济补偿金为169848.1元(7384.7元/月*11.5月*2)，现钟X主张株洲XX*公司支付其解除劳动合同的经济补偿金165965.8元，系其对自己权利的自行处分，本院予以支持。一审法院以月平均工资6331.8元计算钟X11个月双倍的经济补偿金错误，但该工资是钟X的实发工资而不是其应得工资，本院予以纠正。

　　综上所述，上诉人株洲XX*商业有限公司上诉请求不能成立，应予以驳回;上诉人钟X*的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

　　一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院(2018)湘0203民初1273号民事判决第二项;

　　二、变更湖南省株洲市芦淞区人民法院(2018)湘0203民初1273号民事判决第一项为“株洲XX*商业有限公司在本判决生效之日起十日内向钟X支付违法解除劳动合同的赔偿金165965.8元”。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审案件受理费合计10元，本院均予以免收。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　石XX

　　审 判 员　陈　蓉

　　审 判 员　梁雄文

　　二〇一八年十二月十二日

　　法官助理　黄洪波

　　书 记 员　汪XX