高XX走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

　　山西省太原市中级人民法院

　　刑事裁定书

　　(2019)晋01刑终161号

　　原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)高XX，男，1982年3月7日出生于山西省临县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省临县，住山西省吕梁市。2016年1月因吸毒、向他人提供毒品被行政拘留，2016年7月因吸毒被行政拘留并社区戒毒。2018年5月18日因吸毒被行政拘留十日。2018年5月28日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。

　　辩护人王XX、刘斌，山西XX律师。

　　太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控原审被告人高XX犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月21日作出(2018)晋0109刑初744号刑事判决。原审被告人高XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审查案卷证据及上诉材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原审查明：2018年5月17日21时许，被告人高XX随身携带毒品与电子称在太原市迎泽区双塔东街东景XX背后一平房内，欲向王X、乔X出售毒品时被公安机关抓获，公安机关当场从高XX身上及其所坐的沙发下查获疑似冰毒37.9克，经太原市公安司法鉴定中心检验，所查获的疑似冰毒均检验出甲基苯丙胺成分，共计32.54克。

　　证实上述事实的证据有：

　　1、到案经过，证实2018年5月17日21时许，太原市公安局万柏林分局和平北路派出所民警根据线索，在太原市迎泽区双塔东街东景XX背后一平房内，将被告人高XX抓获。

　　2、证人王X的证言，证实2018年5月17日晚21时许，我接到高X(高XX)的电话，说有“货”(冰毒)要卖给我，我约他到太原市迎泽区双塔东街东景XX背后一平房内我的办公室。之后我把乔X也约到我的办公室。我们都到了后，高X拿出3包冰毒。高X刚拿出冰毒来，民警就进来了，高X就把毒品扔到沙发下面。后毒品被民警查获，我们被民警带回了派出所。

　　3、证人乔X的证言，证实2018年5月17日晚21时许，王X给我打电话说高X(高XX)有毒品，问我要不要，我说要呢，王X就让我到太原市迎泽区双塔东街东景XX背后的一平房内见面。我到了后，高X刚拿出来3包冰毒，民警就进来了，高X将毒品扔到沙发下面。后毒品被民警查获，我们被民警带回了派出所。

　　4、证人高X的证言，证实我是高XX的二哥，我弟弟高XX被公安机关抓获后，我不知道高XX在被公安机关讯问时用的是我的名字。

　　5、辨认笔录，证实证人高X对被告人高XX进行了辨认。

　　6、搜查笔录、扣押清单及毒品称重笔录，证实2018年5月17日21时00分至21时20分许，太原市公安局万柏林分局和平北路派出所民警对太原市迎泽区双塔东街东景XX背后的从东到西第四间平房进行了搜查，从被告人高XX所坐的沙发下搜出电子称1台，疑似冰毒3包，共重约37.9克(毛重)，并予以扣押。

　　7、太原市收没(收缴)毒品凭证，证实太原市公安局将涉案的毒品32.54克(净重)予以没收。

　　8、太原市公安司法鉴定中心检验报告，证实从被告人高XX处查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。

　　9、太原市公安局万柏林分局和平南路派出所出具的情况说明，证实被告人高XX为了逃避公安机关打击处理，在讯问过程中冒用其哥哥高X的身份。

　　10、现场检测报告书，证实2018年5月17日22时10分许，经对被告人高XX进行尿检，结果呈阳性。

　　11、前科材料，证实被告人高XX2016年1月因吸毒、向他人提供毒品被行政拘留十日;2016年7月因吸毒被行政拘留并处社区戒毒;2018年5月18日因吸毒被行政拘留十日。

　　12、户籍证明，证实被告人高XX的身份。

　　13、被告人高XX的供述材料，证实2018年5月10日左右，我在山西省文水县开XX一名叫杨XX的男子处购买了30余克冰毒。2018年5月17日6时许，一个叫“红姐”(王X)的女子联系我，让我去太原市迎泽区双塔东街东景XX背后的平房，要看我购买的冰毒好不好。我到了后“红姐”将我带到她的办公室，并联系了“二宝”。“二宝”来了后我把冰毒拿出来警察就进来了，我将冰毒扔到沙发底下。我随身携带的冰毒是用来自己吸食的。公安机关讯问我时，我使用了我二哥“高X”的名字，是为了逃避打击。

　　以上证据，均经原审当庭举证、质证，且证据间能相互印证，足以认定。

　　原审法院认为，被告人高XX明知是毒品，而贩卖给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决：被告人高XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币20000元。

　　上诉人高XX的上诉意见是：其没有贩卖毒品的故意，涉案的毒品是用来自己吸食。

　　上诉人高XX的辩护人的辩护意见是：高XX属于贩卖毒品未遂。

　　经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。

　　本院认为，上诉人高XX明知是毒品，而贩卖给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。

　　关于上诉人高XX所提其没有贩卖毒品的故意，涉案的毒品是用来自己吸食的上诉意见，经查，本案现有证据之间能够相互印证，证实上诉人高XX贩卖毒品的事实，且其对被抓获时随身携带大量毒品及电子称无法作出合理解释。故该上诉意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。

　　关于上诉人高XX的辩护人所提高XX属于贩卖毒品未遂的辩护意见，经查，上诉人高XX已着手实施贩卖毒品的行为，且当场被查获，其行为不符合贩卖毒品未遂的相关法律规定。故对该辩护意见本案不予采纳。

　　综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长 李　杰

　　审 判 员 宋浩峰

　　审 判 员 王　宏

　　二○一九年一月三十一日

　　法官助理 任　华

　　书 记 员 孙XX