因为一句话减免50余万的担保之债

    当事人信息

    上诉人（原审被告）：康X，男，汉族，山西省兴县人，公民身份号码：×××。

    委托诉讼代理人：杨某，山西XX律师。

    被上诉人（原审原告）：刘X，男，汉族，山西省兴县人，公民身份号码：×××。

    委托诉讼代理人：陈X，兴县魏家滩镇法律服务所法律工作者。

    被上诉人（原审被告）：白X，男，汉族。

    审理经过

    上诉人康X因与被上诉人刘X、白X民间借贷纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。

    上诉人诉称

    康X上诉请求：1.撤销山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初774号民事判决；2.改判上诉人免除保证责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉借款的出借人即被上诉人刘X称其在保证期间内向保证人即上诉人主张过债权，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应由刘X承担举证责任，但一审仅有刘X陈述其一直向上诉人索要，并无证据证明，应由刘X承担举证不能的不利后果。2.根据一审查明的事实，本案借款期限为1年，自2011年12月24日起至2012年12月23日止，上诉人和被上诉人刘X未约定保证期间，被上诉人白X自2011年2月24日至2014年12月25日一直支付利息。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，被上诉人刘X应在原合同约定的债务履行期满即2012年11月23日起六个月内向上诉人主张权利，但刘X未提供证据证明其在保证期限内向上诉人主张过担保责任，故上诉人的保证责任已经免除。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。

    被上诉人辩称

    刘X辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

    白X经本院传票合法传唤，未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩状。

    刘X向一审法院起诉请求：1.判决被告白X偿还原告借款本金200000元及从2011年12月24日起至还请之日止按月息2分计算的利息；2.判令被告康X承担本案本金及利息的连带清偿责任；3.判令被告承担本案诉讼费。

    一审法院认定事实：2011年12月24日，被告白X由被告康X担保向原告刘X借款200000元，双方约定月利率2％，口头约定借款期限1年，未约定保证方式、保证期限。借款后，被告白X将利息给付至2014年10月24日，后被告白X又于2014年12月25日偿还原告20000元、2015年1月10日偿还原告10000元、2016年10月份偿还原告7000元、2017年1月26日（农历2016年腊月二十九日）偿还原告50000元。此后，被告白X再未给原告偿还借款本金及利息。一审法院认为，被告白X经原审合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，根据原告所提供的书面借据和原被告当庭陈述，可认定被告白X、康X与原告刘X的借贷担保事实清楚、合法有效，原告请求被告白X偿还原告借款本金及利息应予支持，被告康X未与原告约定保证方式应认定为连带责任保证。对于原告是否在借款到期后6个月内向被告康X主张过权利，原告陈述是在借款到期后的腊月至今一直向被告康X索要，被告康X未到庭当庭陈述，应认定原告在保证期内向被告康X主张过权利，应适用保证合同的诉讼时效，原告请求被告康X承担连带保证责任应予支持，但被告康X承担保证责任后可以向被告追白X偿。因被告白X给原告利息结算至2014年10月24日，所以被告白X于2014年12月25日偿还原告20000元、2015年1月10日偿还原告10000元、2016年10月份偿还原告7000元、2017年1月26日（农历2016年腊月二十九日）偿还原告50000元，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，被告白X于2014年12月25日偿还原告的20000元、2015年1月10日偿还原告的10000元，从2014年10月25日至2015年1月10日，不足3个月，利息按2个月计算，200000元的利息为8000元，其余22000元为偿还的本金。2016年10月份偿还原告的7000元、2017年1月26日偿还原告的50000元，为本金178000元（200000元-22000元）从2014年10月24日起至2016年2月25日（178000元×0.02％×16月）的利息。原告主张被告白X从2014年10月25日后偿还的款项中还有被告白X另外借原告14万元中的利息，证据不足，不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1.被告白X于判决生效之日起十五日内偿还原告刘X借款本金178000元及该本金从2016年2月26日起至实际偿还之日至按月利率2％计算的利息，被告康X对上述款项承担连带责任保证；2.被告康X承担保证责任后，有权向被告白X追偿；3.驳回原告刘X的其它诉讼请求。案件受理费4300元，由原告刘X负担473元、被告白X负担3827元。

    二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

    本院查明

    二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

    本院认为

    本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人康X对案涉借款的保证责任是否应免除。关于本案借款期限的认定，经审查，案涉借款的借据中未书面记载借款期限，但被上诉人刘X在一审庭审时自称口头约定借款期限为1年，一审据此认定本案借款的借款期限为1年，刘X的委托诉讼代理人二审答辩时亦称一审认定事实清楚，对口头约定借款期限为1年的事实认定未提出异议，应予确认。二审审理过程中，被上诉人推翻其上述陈述，否认口头约定借款为1年，但未能提出相反的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，不予支持。一审已查明本案保证方式为连带责任保证，双方当事人未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证责任。根据一审认定的1年的借款期限，案涉借款的履行期届满之日为2012年12月24日，则本案保证期限为2012年12月25日至2013年5月25日。按照“谁主张、谁举证”的原则，应由出借人就其在保证期限内向保证人主张过保证责任承担举证责任，但本案出借人刘X未提供证据证明其在上述保证期限内向保证人康X主张过保证责任，应由刘X承担举证不能的不利后果，故保证人康X对案涉借款的保证责任因此而免除。一审仅依据刘X的陈述即认定刘X在保证期限内向康X主张过保证责任、判决康X承担保证责任，证据不足，应予纠正。

    综上所述，康X的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：

    二审裁判结果

    一、维持山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初774号民事判决第三项，即:“驳回原告刘X的其它诉讼请求”；

    二、变更山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初774号民事判决第一项为：被上诉人白X于本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人刘X借款本金178000元及利息（以本金178000元为基数，自2016年2月26日起至实际偿还之日止，按照月利率2％计算）；

    三、撤销山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初774号民事判决第二项，即：“被告康X承担保证责任后，有权向被告白X追偿”。

    如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件受理费4300元，由被上诉人刘X负担473元，被上诉人白X负担3827元。二审案件受理费4397元，由被上诉人刘X负担。

    本判决为终审判决。

    审判人员

    审判长闫XX

    审判员王XX

    审判员张XX

    裁判日期

    二〇一九年六月十一日

    书记员

    书记员张XX