劳动争议纠纷

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终26049、26050号

上诉人[（2021）粤0112民初5958号案被告、（2021）粤0112民初10613号案原告]：杨XX

委托诉讼代理人：杨洪川，山东XX律师。

被上诉人[（2021）粤0112民初5958号案原告、（2021）粤0112民初10613号案被告]：XX公司。

上诉人杨XX因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初5958、10613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月28日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人杨XX及其委托诉讼代理人杨洪川，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杨XX上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨XX的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由XX公司承担。事实和理由：一、一审对于XX公司未足额支付杨XX劳动报酬，大幅降低工资报酬的事实，认定不清。XX公司在仲裁及一审均未对每个月的具体考核方案进行明确和举证，开庭时却强调杨XX考核不达标，业绩为0。考核不达标的前提是要有考核方案，但杨XX自2020年6月至2020年11月离职期间，均没有见到具体的考核方案。XX公司滥用用工自主权,调岗后以不具体明确考核方案的方式，且随意调整工作内容方式，大幅降低杨XX工资报酬与调岗具有关联性，具有侮辱性和惩罚性。杨XX2020年11月13日向XX公司邮寄了《解除劳动关系通知》，双方劳动关系自2020年11月15日解除，解除理由为XX公司大幅降低工资报酬、未足额支付劳动报酬、频繁调岗等，对此一审进行了确认。杨XX自2006年5月1日入职广州XX公司工作，每月基本能完成考核任务，自2006年至2020年工资稳步上升，结合XX公司提供的《工资明细表》可以看出杨XX自2018年1月至2020年4月，27个月期间每月应发工资最少为3562元，最高为12362.54元，每月都可以完成考核，拿到奖金。但是工资自2020年5月开始断崖式下跌，降低为济南市最低工资1910元，且持续近半年之久，杨XX被逼提出离职。2020年5月，XX公司人事过艺霞不断用微信沟通杨XX离职或者转岗，原因是架构调整用不了这么多客服专员，并且2020年5月的考核方案也没有对杨XX进行公示和说明。杨XX被迫于2020年6月19日同意将岗位由客户专员调整为巡场代表，岗位异动为“平调”,“平调”的意思就是不降低工资水平和待遇。但是2020年6月至8月工资均为1910元。巡场代表工作期间，工作内容不确定，随意安排不同岗位的工作内容。2020年9月XX公司又再次对杨XX调整岗位到教学组，负责小区入户教学，上级领导安排两项工作，入户数和卖货数。入户数杨XX按时完成，卖货数全月也并非为零。2020年9月工资仍为1910元。XX公司只发济南最低工资，并非杨XX不能完成业绩考核，而是并不向杨XX明确具体的考核方案，且工作内容频繁变动。工作岗位的考核方案没有向杨XX进行公示。XX公司出具的业绩数据并非考核数据，很多工作内容并未体现。2020年10月XX公司再次对杨XX进行单方面调岗，且调岗后也未明确和公示相应考核方案。2020年10月有奖金1365.65元，是因为10月工资于2020年11月13日发放，发放工资时杨XX已提出离职，并且表明了要劳动仲裁。XX公司向杨XX发放10月奖金1365.65元，是为了规避法律责任作出的查漏补缺行为。二、杨XX对XX公司2020年9月和10月调岗行为不认可，双方对工作条件变更未达成一致，杨XX有权解除合同要求支付经济补偿金，一审认定不清。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，XX公司对杨XX调岗，并非合理行使用工自主权，而是用工自主权的滥用。杨XX对XX公司调岗及随意降低工资不满，双方未就新岗位协商一致，于2020年11月份提出离职，符合双方对劳动合同条件变更未协商一致，支付经济补偿金情形。三、年假工资属于劳动报酬不是福利待遇，不应适用1年时效。自2020年开始济南地区司法实践将年休假工资认定为劳动报酬并非福利待遇,且杨XX的最低工资1910元适用济南地区规定,年假工资争议也应适用劳动合同履行地规定。根据《工资支付暂行规定》第十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，未休年休假工资是因劳动者在应休而未休的假日期间提供了劳动，用人单位应支付劳动报酬。杨XX年休假476小时，是工作历年来未休年休假累计下来的时间，共计59天。杨XX对未休年假476小时认可，但对XX公司主张按照基本工资发放不认可，XX公司也认可时间为累计476小时。一审计算杨XX年假工资，只计算10天错误。即使适用1年时效规定，计算时间也应当是20天，而不是10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条，XX公司将年休假时间累计计算，是征得杨XX同意的，双方对未休年假时间也是一致确认的。一审计算年休假工资的基数错误，因2020年5至10月工资并非杨XX实际工资水平，不应作为计算依据。

XX公司辩称，不同意杨XX的上诉请求。

XX公司向一审法院起诉请求：1.判令XX公司无需向杨XX支付年休假工资报酬17522元；2本案诉讼费用由杨XX承担。

杨XX向一审法院起诉请求：1.XX公司支付杨XX解除劳动关系经济补偿金105215元（自2006年5月1日起至2020年11月15日）；2.XX公司支付杨XX59天应休未休年休假工资33718元；3.XX公司支付杨XX2020年5月-2020年11月未足额发放工资报酬18927元；4.确认杨XX和XX公司自2006年5月1日至2020年11月15日期间存在事实劳动关系；5XX公司协助杨XX办理社保保险转移手续；6.本案诉讼费由XX公司承担。

一审法院认定事实：杨XX自2007年4月3日与广州XX公司开始签订劳动合同，合同期限分别为2007年4月3日至2008年4月2日、2007年5月1日至2008年5月31日、2008年6月1日至2011年5月31日，2011年6月1日至2014年5月31日。2011年11月1日，广州XX公司（甲方）、杨XX（乙方）和XX公司（丙方）签订《劳动合同变更协议书》，约定乙方同意自2011年11月1日起至劳动合同到期日止，对本合同作变更：将劳动合同的甲方变更为丙方，由丙方替代甲方继续履行劳动合同，原劳动合同内容、约定期限等保持不变、继续有效，乙方前后工作年限合并计算。杨XX公司和XX公司签订一份无固定期限劳动合同，自2014年5月1日起至合同的终止或解除条件出现时止。杨XX的工作内容为从事销售方面工作，实行不定时工作制。

2020年11月3日，杨XX在XX公司SFA系统填写离职申请，离职原因为“个人原因”。2020年11月13日，杨XX向XX公司邮寄了《解除合同通知》，主要内容为因公司未经杨XX同意频繁调岗，大幅降低工资报酬，未足额支付劳动报酬，未全额缴纳社会保险违反劳动法、劳动合同法相关规定，杨XX现通知自2020年11月15日起解除与XX公司的劳动关系，请公司办理离职。显示11月14日签收。同日还通过电子邮件发送该通知。杨XX主张SFA系统只有三个选项，没有单位原因离职的选项，故邮寄了书面申请。

2020年6月19日，XX公司对杨XX进行调岗，由经销商运营专员异动为巡场代表，异动类型为平调，异动生效日期为2020年6月22日。XX公司主张2020年10月调整为客服组长，只是对工作重心进行调整，调整前和调整后都是与经销商的业绩挂钩，奖金均依据客户发货额作为标准，区别在于一个倾向于已开发客户的维护，另一个是开发新客户。杨XX确认6月22日的调整，对2020年10月的调整不予认可，主张实际上是客服专员，调整后对奖金没有标准。

XX公司提交杨XX2018年1月至2020年12月的工资明细，显示杨XX的工资构成主要为综合工资和奖金，有购买社保和公积金。2018年11月至2020年10月的应发工资为5070.25元、9941.25元（含年终奖4450元）、4940.04元、4559.36元、5405.71元、4758元、3647.11元、3562元、4285.29元、6667.40元、7111.83元、5919元、4984.91元、12362.54元（含年终奖10000元）、4868元、6062.1元、5221.32元、5111.02元、2361.98元、1910元、1910元、1910元、1910元、3343.65元。杨XX主张因公司在调岗后未做考核，单方降低工资，2020年5月至10月未足额发放工资，应按2020年4月工资标准计算。XX公司主张杨XX自工作岗位调整后并没有实际的业绩输出，其套餐数量、下单人员数量、开户客户数量均为0，至2020年10月二次调整后，当月才有业绩输出，计算出1350元的奖金，并提交了工作日志、业绩记录等证据。

2016年5月1日，杨XX签名的《薪酬确认书》载明薪酬结构为岗位基本工资和绩效奖金，岗位基本工资标准为1888元/月，绩效奖金按照公司颁布的相应薪酬制度核算并发放。杨XX对该份证据不予确认，认为没有公司盖章，否认收到该表，主张工资构成为岗位基本工资1888元、岗位工资2000元和奖金。

杨XX提交教学组工作群、客服组工作群截图和简XX的微信聊天截图，主张杨XX在2020年9月在教学组，2020年10月在客服组，没有具体考核制度，工资被大幅降低。XX公司主张截图的内容均是正常工作交流、安排、业绩情况，简XX仅是简单关于工资的回应，其并不掌握此类信息，无法证明杨XX的主张。

杨XX提交SFA系统截图显示其离职时尚有476小时应休未休年假，2020年11月16日，《离职确认》载明“经核实，您尚有未休年休假59天，经协商一致，未休年休假工资您同意我司以您的基本工资按1:1的比例折算，该款项我司将与您最后任职月的工资一同发放至您的工资账户，届时请注意查收。”，杨XX说明不同意，“同意随最后一个月工资一起发放，但不同意按照基本工资1:1折算，也不同意顺延，更不同意强制顺延发放”。2020年11月和12月，XX公司发放假期工资1229.43元、2722.30元。工资明细表显示杨XX2018年2月休年休假2天，2019年2月休年休假4天。系统显示杨XX的入职时间为2006年5月1日。

XX公司和广州XX公司为关联公司，分别为独立法人。济南市XX最低工资标准为1910元。

双方发生争议，杨XX向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.依法确认杨XX与XX公司自2006年5月1日至2020年11月15日存在劳动关系；2.依法裁决XX公司支付杨XX解除劳动关系经济补偿金105215元（自2006年5月1日起至2020年11月15日）；3.依法裁决XX公司支付杨XX2019年1月至2020年11月未足额发放工资报酬52435元；4.依法裁决XX公司向杨XX支付应休未休年休假59天的工资33718元；5.依法确认杨XX与XX公司于2020年11月15日解除劳动关系；6.依法裁决XX公司协助杨XX办理社保保险及住房公积金转移手续。2021年2月24日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下人仲案字[2020]2703号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认杨XX与XX公司自2006年5月1日至2020年11月15日期间存在事实劳动关系；二、XX公司支付杨XX带薪年休假工资17522元；三、确认杨XX与XX公司劳动关系于2020年11月15日解除；四、XX公司协助杨XX办理社会保险关系转移手续；五、驳回杨XX的其他仲裁请求。杨XX和XX公司对仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院起诉。

以上事实有劳动合同、劳动合同变更协议书、薪酬确认书、离职系统截图、工作群截图、SFA系统截图、微信聊天记录截图、解除劳动合同通知、仲裁庭审笔录、社保缴费证明、工资明细表、工作日志、业绩记录、仲裁裁决书以及庭审陈述等证据证实。以上证据均经过质证，符合证据规则要求，一审法院予以采信。

一审法院认为，XX公司和杨XX依法建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。

关于劳动关系时间。XX公司成立于2011年1月，根据《劳动合同变更协议书》约定，自2011年11月1日起，XX公司替代广州XX公司继续履行与杨XX的劳动合同，劳动合同内容等均不变，工作年限合并计算。虽然XX公司与广州XX公司为关联公司，但均为独立法人，XX公司虽然承接了广州XX公司与杨XX劳动合同的义务以及工作年限，但在XX公司成立前不存在建立劳动关系的条件，故一审法院确认自2011年11月1日至2020年11月15日存在劳动关系。

关于2020年5月至2020年11月未足额支付劳动报酬。杨XX第一次调岗时间为2020年6月22日，但从工资明细来看，2020年5月的奖金发生在调动前，仅为473.98元，6月的奖金为0，由此可见该奖金的减少与调动没有必然联系，杨XX在庭审中也表示对该次调动确认，其在2020年10月第二次调动后，杨XX的奖金为1365.65元，同时杨XX也没有证据证明工作调动具有侮辱性和惩罚性。故对杨XX关于支付2020年5月至2020年11月期间工资报酬差额的请求不予支持。

关于解除劳动合同经济补偿金。杨XX在SFA系统提交的离职申请因受公司系统设置的影响无法反映其真实意思，故一审法院以杨XX寄出的《解除劳动合同通知》载明的原因和时间作为双方劳动合同解除的原因和时间，即双方的劳动关系自2020年11月15日解除。杨XX主张解除的理由为公司未经杨XX同意频繁调岗，大幅降低工资报酬，未足额支付劳动报酬，未全额缴纳社会保险等，但提交的证据不足以证实上述主张，XX公司也有为杨XX缴纳社保，故对杨XX解除劳动合同经济补偿金的请求一审法院不予支持。

关于未休年休假工资。未休年休假工资属于福利性质，应适用一年的仲裁时效，杨XX2020年11月份离职并申请仲裁，故杨XX可主张2019年11月至2020年10月的未休年休假工资差额。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天。杨XX2006年5月1日入职，故其2019年、2020年可享受的年休假天数为10天。杨XX2019年11月至2020年10月剔除加班费的应发平均工资为4329.63元【（4984.91元+12362.54元+4868元+6062.1元+5221.32元+5111.02元+2361.98元+1910元+1910元+1910元+1910元+3343.65元）÷12个月】，杨XX的未休年休假工资差额为3981.27元（4329.63元÷21.75天×10天×200%），XX公司已经支付3951.73元（1229.43元+2722.30元），故XX公司还需支付杨XX未休年休假工资差额29.54元（3981.27元-3951.73元）。

关于办理社会保险关系转移手续。XX公司未起诉，也未提交证据证明已经办理，故一审法院予以支持。

据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决如下：

一、确认杨XX与XX公司在2011年11月1日至2020年11月15日期间存在劳动关系；二、确认杨XX与XX公司的劳动关系于2020年11月15日解除；三、XX公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内协助杨XX办理社会保险关系转移手续；四、XX公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内向杨XX支付未休年休假工资差额29.54元；五、驳回XX公司的其他诉讼请求；六、驳回杨XX的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，从本判决确定的履行期限届满次日起，加倍支付延迟履行期间的债务利息。（2021）粤0112民初5958号案件受理费10元，由XX公司负担，（2021）粤0112民初10613号案件受理费10元，由杨XX负担。负担缴费义务的当事人在本判决书发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。

本院二审期间,杨XX提交以下证据：1.2020年7月份企业微信群—开拓山东—聊天记录截图及录屏、2.2020年8月份企业微信群—济南中心组—聊天记录截图及录屏，拟证明2020年7、8月份杨XX作为巡场代表工作期间，岗位职责是客户开发，但实际其工作内容不确定。XX公司有时要求杨XX开发客户，有时要求其门店卖货，入户清洁，销售套餐，入户教学，岗位与工作内容不匹配。期间主管寇岩还对杨XX入户清洁的行为点赞。XX公司岗位考核不明确，变相降低杨XX的工资待遇，从而迫使其离职。3.2020年9月份企业微信群—入户诊断流程共享群（济南历下区）—聊天记录截图及录屏、4.2020年9月13日套餐销售订单截图及销售过程截图拟证明2020年9月杨XX工作岗位为入户教学，拟证明上级领导王X安排两项工作，入户数和卖货数。入户数杨XX按时完成，卖货数全月也并非为零。2020年9月5日，有销售套餐。2020年9月13日销售订单418元，并非业绩为零。XX公司之所以发最低工资，根本原因是XX公司未对杨XX进行业绩考核，变相降低待遇。

XX公司质证称，杨XX提交的证据不属于二审新证据。四组新证据不是新发现或新产生的证据。证据1、不能体现证明目的，并无相关业绩的凭证。该证据的内容不足以证明该证据的证明目的。证据2、杨XX除了有电话外并无在里面有其他发言内容，该证据不能体现证明目的。证据3的意见与证据1意见一致。证据4、订单经XX公司审查，其实际的买家是杨XX本人。杨XX2020年9月13日通过其本人的账号购买产品。该销售的订单不能视为杨XX的销售业绩。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：XX公司是否应支付杨XX解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资、工资差额。

关于XX公司是否应支付杨XX解除劳动合同经济补偿金。虽然2020年11月3日杨XX在XX公司SFA系统填写离职申请原因为“个人原因”，但该选项系因受系统设置的限制而作出，只有个人原因、家庭原因和职业规划三个选项，因此杨XX主张“个人原因”的选项不能代表其真实意思表示，本院予以确认。结合杨XX与人事部门简XX的聊天记录和《解除合同通知》的寄出时间，《解除合同通知》记载的原因和时间为杨XX的真实意思表示。杨XX以XX公司未经同意频繁调岗、大幅度降低工资标准、未足额支付工资、未足额缴纳社保为由解除与XX公司的劳动关系并据此主张经济补偿金，对此本院分析认为，根据杨XX与XX公司签订的《劳动合同》约定，杨XX的工资构成为基本工资+奖金。从XX公司提交的2018年1月至2020年12月《工资表》可见，2018年1月至2020年4月期间杨XX的基本工资按照1888元/月核发，奖金数额在3000元上下至6000元区间浮动，应发工资在3500元至12000元区间浮动，中位数在6000元上下。对于2020年6月22日XX公司的调岗行为，XX公司在“人事异动表”中记载杨XX的岗位为“平调”，亦取得了杨XX的同意。但是在调整岗位之后，杨XX2020年6月至9月期间的工资仅有1910元/月，与调岗前的工资水平相比属于大幅度降低。XX公司虽辩称杨XX的业绩考核不达标、没有实际业绩输出导致奖金数额为0元，但是对于调岗后业绩考核的标准细则、绩效考核的过程、如何得出杨XX的最终绩效考核结果均未能作出具体说明和举证。故本院认为XX公司的该次调岗行为构成实质上降低了杨XX的工资标准，损害了杨XX的合法利益。

即便是2020年6月份的调岗行为有经过杨XX的确认，但对于2020年9月、10月XX月亮的调岗行为，XX公司在短短两个月内再次对杨XX频繁调岗且未能举证调岗的合理性，也未能举证曾与杨XX达成一致意见；调岗之后2020年10月、11月的工资分别为3343.65元、2100.81元，与调岗前的工资相比亦属于大幅度降低，故XX公司的后续调岗行为亦不具有合理性。综上，2020年6月至10月期间XX公司对杨XX频繁调岗，不具有合法性和合理性，且实质上降低了杨XX的工资标准，损害了杨XX的合法权益。杨XX据此解除劳动合同，XX公司应支付经济补偿金。一审判决认定有误，本院予以纠正。

根据XX公司的系统截图显示，杨XX的入职时间是2006年5月1日。因XX公司与广州XX公司是关联公司，且三方签订合同约定由XX公司承接杨XX在广州XX公司处的工龄，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定，杨XX的工作年限应合并计算为14年6个月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故经济补偿金的计算标准应按照2019年11月至2020年11月期间的平均工资计算。杨XX主张剔除调岗后的月份，缺少法律依据，本院不予采纳。经核算，杨XX离职前十二个月的平均工资为4329.63元/月，故经济补偿金数额计算为64944.45元（4329.63元×15）。

关于未休年休假工资差额。杨XX于2020年11月离职并申请仲裁，在仲裁时效内的年休假工资计算年份应包括2019年、2020年两个自然年度，一审判决计算有误，本院予以纠正。根据杨XX的工作年限，杨XX在2019年可享受的年休假天数为10天，在2020年可享受的年休假天数为8天（315÷365×10），根据工资表显示，杨XX在2019年已经休年休假4天，扣减该4天，杨XX未休年休假天数为14天，年休假工资差额应计算为5573.78元（4329.63元÷21.75×14×200%）。扣减XX公司已支付的3951.73元，XX公司还应支付未休年休假工资差额1622.05元。

关于2020年5月至2020年11月工资差额。2020年5月的工资差额，杨XX未能举证XX公司存在克扣工资的情形，本院不予支持。至于2020年6月至11月期间的工资降低系因XX公司对杨XX进行了调岗，调岗导致工资水平降低的问题，本院已在是否应支付经济补偿金的问题中进行了评价和认定。杨XX主张该期间的工资存在未足额支付，依据不足，本院不予支持。

综上所述，杨XX的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初5958、10613号民事判决第一、二、三项；

二、撤销广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初5958、10613号民事判决第五、六项；

三、变更广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初5958、10613号民事判决第四项为：XX公司于本判决书送达之日起五日内支付杨XX未休年休假工资差额1622.05元；

四、XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付杨XX经济补偿金64944.45元；

五、驳回杨XX的其他诉讼请求。

六、驳回XX公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，由XX公司负担10元，杨XX负担10元。二审案件受理费20元，由XX公司负担10元，杨XX负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　印强

二〇二二年一月二十五日

书记员　　何X