（2014）浙金商终字第01047号

上诉人（原审被告）：浙江省XX公司，住所地：义乌市经发大道XX。

法定代表人：王XX，执行董事。

上诉人（原审被告）：傅X。

二上诉人共同委托代理人：陈大为，浙江XX律师。

二上诉人共同委托代理人：金尊阳，浙江XX律师。

被上诉人（原审原告）：鲍XX。

委托代理人：俞X，浙江XX律师。

上诉人浙江省XX公司、傅X为与被上诉人鲍XX民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义商初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：2012年11月29日，被告傅X向原告借款200万元，并出具借条一份，载明：本人傅X身份证XXX向鲍XX借人民币贰佰万元（￥：XXX.00）。如发生诉讼由鲍XX所在地人民法院受理。并按借款时间开始计算利息，月利率按4%计算，还应支付债权人实现债权支出的诉讼费、律师费、差旅费等一切费用。保证人自愿对该债务承担保证责任，保证范围包括该借款本金及利息，以及债权人实现债权支出的诉讼费、律师费、差旅费等一切费用，保证期限到借款人清偿全部本金及利息为止。本人傅X保证在2012年12月29日前归还以上借款。由被告浙江省XX公司及案外人程XX、龚XX以担保人身份在借条上签名确认。同日，原告分两张本票向被告傅X交付了上述借款200万元。同年12月21日，被告分两次向原告归还了借款XXX元。原告为实现本案债权花费律师代理费5000元。

原审原告鲍XX于2013年12月30日诉至原审法院，要求被告傅X立即归还借款37000元及支付利息（从2012年12月22日起按月利率3%计付至实际履行之日止）；要求被告傅X支付借款200万元从2012年11月30日至2012年12月21日之间的利息44000元（按月利率3%计算）；要求被告承担本案的律师费、差旅费5800元；要求被告义乌市XX公司对上述借款、利息及律师费、差旅费承担连带清偿责任。

原审被告傅X辩称：实际借款200万属实，我只收到188万，12万的利息是当场扣除的。原告所说的多次催讨不属实。借款的本息已经还清，希望驳回原告的诉讼请求。

原审被告浙江省XX公司辩称：当时我方及第一被告与原告不认识，通过龚XX介绍向原告借款200万元，当时说的利息是六分，11月29日原告付了188万元的本票，12万的利息当场扣除。当时龚XX与另外两个担保人说好，利息十天一期。借款的实际使用时间只有21天，本息应为XXX元，实际归还了XXX元，我与原告电话联系，借款已经全部归还，但是原告收到还款后拒绝归还借条。我曾与原告多次协商，我们都是通过电话联系的。第一被告不是经商的，没有收入来源。该笔款项是用于支付我公司的房租的，当时款项就转进房东的账号，另外的12万我方并未收到，希望法院调查。我不知道第一被告写过4%利息的借条。要求驳回原告的诉请。

原审法院认为：借款人应当按照约定的期限归还借款。被告傅X拖欠原告借款37000元的事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。民间借贷的利率可以适当高于银行贷款利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出此限度的超过部分的利息不予保护。原告要求被告支付律师代理费符合双方的约定，但代理费应视为已包括了代理产生的所有费用，原告诉请的合理部分，原审法院予以支持。当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。被告浙江省XX公司作为保证人依法应承担连带保证责任。被告辩称，其已于借款当时支付了利息12万元，但并未提供足够的证据加以证明，对此，原审法院不予采信。被告经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告傅X于本判决生效之日起十日内归还原告鲍XX借款37000元及利息（从2012年11月30日起至2012年12月21日以本金200万元为基数；2012年12月22日至本判决确定的履行之日止以本金37000元为基数，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计付）。二、被告傅X于本判决生效之日起十日内支付原告鲍XX律师代理费5000元。三、被告浙江省XX公司对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告鲍XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元，由原告鲍XX负担343元，由被告傅X负担1627元。

上诉人傅X不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院错列被告，违反民事诉讼“不告不理”的基本原则。据该案《民事起诉状》载明，该案的第二被告系“义乌市XX公司”，被上诉人要求承担保证责任的对象（诉请第4项）也为“义乌市XX公司”，说明第一上诉人既不是该案的当事人，也不是被上诉人主张权利的对象，那么原审法院作出由第一上诉人承担责任的民事判决就是错误的。如此张冠李戴不仅在诉讼程序上违法，客观上也在降低司法公信力。从该案所作判决及庭审笔录来看，原审法院在第一次开庭时应知道第一上诉人与“义乌市XX公司”系不同的民事主体，原审法院为何不作释明！二、原判决事实认定错误，被上诉人实际交付的借款应为188万元。虽12万元的本票复印件上有第二上诉人书写的“与原件相同”的字样，但该文字内容并不能证明该12万元本票已交付。从原审法院调取的中国XX银行进帐单来看，前述12万元款项的实际收款人为施X，并非第二上诉人，且被上诉人亦无证据证明存在指示交付的事实。因此，原判决认定第二上诉人已收到该12万元的事实证据不足。从上诉人提供的王XX（系第一上诉人的法人代表）与施X通话录音来看，第二上诉人与施X并不相识，那二者之间就不应存在款项往来的事实。原审法院虽对票号为220XXXX1454号本票的承兑情况进行调查，但忽略了该票据的背书情况。综上，请求：一、撤销（2014）金义商初字第231号民事判决。二、驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人答辩称：针对上诉状第1点，虽然被上诉人将浙江省XX公司写成义乌市XX公司，但并不构成被告实际名称与起诉状载明的名称本质差异，被告身份主体证明中上诉人的工商登记可以清楚显示，第一上诉人浙江省XX公司就是原审的被告。另外，上诉人如果就主体问题提出异议，应该在原审法院送达或者送达传票时就应当提出，更何况本案的原审开庭都开了三次，上诉人参加了其中的两次庭审。如果有异议，有很多机会提出，但上诉人都未提出。我们认为上诉人的诉讼理由不能成立。针对上诉状第2点，我们认为原判事实认定正确，上诉人实际交付的借款是200万元。上诉人认为借款中那张12万元的本票是背书给施X，所以认为被上诉人实际交付的借款应为188万元，认为原审法院认定事实错误的。我们认为被上诉人向上诉人傅X交付了两张共计200万元的银行本票，银行本票显示收款人是傅X本人，所以被上诉人已经履行的交付义务。至于，上诉人傅X把银行本票背书转让给别人，与被上诉人无任何关联。如果按照上诉人的说法其没有收到12万元的本票，又怎么会有后面的背书转让？故上诉人的上诉理由不能成立。

二审期间，双方当事人没有新证据提供。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原审法院对被告浙江省XX公司主体资格的认定是否违反法定程序的问题；二、关于本案借款数额的认定问题。关于焦点一，被上诉人提起一审诉讼时，将上诉人之一即原审被告“浙江省XX公司”，写为“义乌市XX公司”，但原告在一审提供的证据材料中已将“浙江省XX公司”的营业执照及本案载明该公司为担保人的借条递交给原审法院，对被告“浙江省XX公司”以明示的方式予以确认。何况原审法院三次的庭审中，已将被告之一明确为浙江省XX公司，两上诉人与被上诉人在一审中均未对浙江省XX公司作为被告诉讼主体提出过异议。故原审法院并未违反法定程序；关于焦点二，本案借条载明借款为200万元，被上诉人作为出借人已将编号为103XXXX2081455载明为188万元的本票及编号103XXXX2081454载明金额为12万元的本票交付给上诉人傅X，傅X在这两张本票的复印件上写明“与原件相同傅X”的字样，可见其收到过这两张本票，故可以认定被上诉人在当时已交付了这两张合计为200万元的本票。上诉人诉称其中12万元本票已由被上诉人作为利息于当日收回去了，但两上诉人没有提供被上诉人收回这12万元本票的收据。而且被上诉人辩称上诉人傅X把银行本票背书转让给别人，与其无任何关联性。经查，上述12万元本票，以傅X的名义背书给案外人施X。如果上诉人傅X与案外人施X没有债权债务关系而施X收取了该款项，则可由上诉人通过其他法律途径向施X主张权利。综上，原审判决认定主要事实清楚，实体处理并无不当，上诉人的上诉理由证据不足，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1970元，由上诉人浙江省XX公司、傅X负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 高国坚审判员应倩审判员张XX

代书记员 张 青 青