工程总承包方能否直接分包

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

[律师回复] 您好，关于工程总承包管理办法这个问题，我的解答如下, 房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)：第一章 总则；第一条(制定目的、依据)为了规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，促进工程设计、采购、施工等各阶段的深度融合，提高工程建设效率，依据相关法律、行政法规，制定本办法。第二条(适用范围)房屋建筑和市政基础设施项目实行工程总承包(以下简称工程总承包)，适用本办法。第三条(工程总承包的定义)本办法所称工程总承包，是指从事工程总承包的单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包；并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。第四条(基本原则)工程总承包活动，应当遵循合法、高效、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保证工程质量和安全，保护生态环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。第五条(监督管理部门)住房城乡建设主管部门对全国的房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施指导和监督。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理。第二章 工程总承包项目的发包和承包：第六条(工程总承包方式的适用项目)建设单位应当根据工程项目的规模和复杂程度等合理选择建设项目组织实施方式。政府投资项目、国有资金占控股或者主导地位的项目应当优先采用工程总承包方式，采用建筑信息模型技术的项目应当积极采用工程总承包方式，装配式建筑原则上采用工程总承包方式。建设范围、建设规模、建设标准、功能需求不明确等前期条件不充分的项目不宜采用工程总承包方式。第七条(工程总承包的主要方式)工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包方式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则采用其他工程总承包方式。第八条(发包阶段和条件)建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究；在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。第九条(发包方式)建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。第十条(招标文件编制)工程总承包项目招标文件一般包括以下内容：(一)发包前完成的水文、地勘、地形等勘察和地质资料，工程可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等基础资料；(二)招标的内容及范围，主要包括设计、采购和施工的内容及范围、规模、标准、功能、质量、安全、工期、验收等量化指标；(三)招标人与中标人的责任和权利，主要包括工作范围、风险划分、项目目标、价格形式及调整、计量支付、变更程序及变更价款的确定、索赔程序、违约责任、工程保险、不可抗力处理条款等；(四)要求投标文件中明确分包的内容；(五)采用建筑信息模型或者装配式技术的，招标文件中应当有明确要求；(六)最高投标限价或者最高投标限价的计算方法；(七)要求提供的履约保证金或者其他形式履约担保。鼓励、推荐使用由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局联合制定的工程总承包合同示范文本，并将其作为招标文件的组成部分。第十一条(工程总承包单位条件)工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质(仅具有建筑工程设计事务所资质除外)或者施工总承包资质；相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员，以及与发包工程相类似的工程业绩。工程总承包单位不得是工程总承项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，也不得是与上述单位有利害关系的关联单位。招标人公开发包前完成的可行性研究报告、勘察设计文件的，发包前的可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标。第十二条(项目经理条件)工程总承包项目经理是指具备法律法规及本办法规定条件，并经工程总承包单位任命或者授权，在任命或者授权范围内负责工程总承包合同履行和项目管理的项目负责人。工程总承包项目经理应当具有相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师、注册监理工程师，或者具备工程类高级专业技术职称；熟悉工程技术和总承包项目管理知识以及相关法律法规，具备较强的组织协调能力和良好的职业道德，担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人或者施工总承包项目经理。第十三条(投标文件编制期限)招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标的工程项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不宜少于三十日；国家重大建设项目以及技术复杂、有特殊要求的项目，不宜少于四十五日。第十四条(评标办法)工程总承包项目评标一般采用综合评估法，评审的主要因素包括工程总承包报价、项目管理组织方案；设计方案、设备采购方案、施工组织设计或者施工计划、工程质量安全专项方案、工程业绩、项目经理资格条件等。第十五条(评标委员会组成)评标委员会的专家成员应当依照项目特点由具备工程总承包项目经理经验以及从事设计、采购、施工管理、造价等方面的专家组成。第十六条(发承包的风险分配)建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，在招标文件、合同中约定公平、合理分担风险。风险分担可以参照以下因素约定：建设单位承担的主要风险一般包括：(一)建设单位提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期或者质量要求的调整;(二)主要工程材料价格和招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分;(三)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(四)难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失和处置费由建设单位承担；因工程总承包单位施工组织、措施不当等造成的上述问题，其损失和处置费由工程总承包单位承担;(五)其他不可抗力所造成的工程费用的增加。除上述建设单位承担的风险外，其他风险可以在合同中约定由工程总承包单位承担。建设单位要求工程总承包单位出具履约担保的，建设单位也应当向工程总承包单位出具支付担保。第十七条(合同价格形式)工程总承包项目宜采用固定总价合同。建设单位和工程总承包单位依据住房城乡建设主管部门制定的计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法。依法必须招标的工程项目，合同固定价格应当在充分竞争的基础上合理确定。除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。第三章 工程总承包项目实施第十八条(建设单位的项目管理)建设单位应当加强工程总承包项目全过程管理，履行合同和法定义务。具有全过程项目管理能力的建设单位可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托项目管理单位对工程总承包项目进行管理。项目管理单位不得与工程总承包单位具有利害关系。第十九条(工程总承包单位的组织机构)工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度；形成项目设计管理、采购管理、施工管理、试运行以及质量、安全、工期、造价等工程总承包综合管理能力。第二十条(工程总承包单位的现场管理)工程总承包单位应当在施工现场设立项目管理机构，设置项目经理以及技术、质量、安全、进度、费用、设备和材料等现场管理岗位；配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效控制。工程总承包单位的项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目上任职。第二十一条(工程总承包单位的分包)工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。工程总承包单位同时具有相应的设计和施工资质的，可以将工程的设计或者施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包单位自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位;自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的单位，不得将主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。第二十二条(工程总承包单位的分包方式)工程总承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暂估价形式包含在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定应当招标规模标准的，应当依法招标。暂估价的招标可以由建设单位或者工程总承包单位单独招标，也可以由建设单位和工程总承包单位联合招标，具体由建设单位在工程总承包招标文件中明确。第二十三条(禁止工程总承包单位的转包)工程总承包单位不得将工程总承包项目转包。采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务；也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包。第二十四条(设计总包或者施工总承包单位的分包)按照本办法第二十一条规定进行工程总承包分包的；设计总包单位或者施工总承包单位根据与工程总承包单位的合同约定或者经工程总承包单位同意，可以将其承包范围内的非主体部分分包给具有相应资质的单位。第二十五条(施工图设计文件审查)工程总承包单位自行完成或者分包工程设计的，工程设计图纸和竣工图纸应当增加工程总承包单位图签栏，并由工程总承包单位项目经理签字。工程总承包项目按照法律法规规定应当进行施工图设计文件审查的，可以根据项目实施情况，分阶段审查施工图设计文件。第二十六条(质量责任)建设单位存在迫使工程总承包单位以低于成本的价格承包，任意压缩合理工期；要求工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量等情形并导致工程质量事故的，建设单位应当承担质量责任。工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包不免除工程总承包单位对全部建设工程所负的质量责任。分包单位对其分包工程的质量负直接责任。第二十七条(安全责任)建设单位存在对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求；任意压缩合理工期等情形并导致工程安全生产事故的，建设单位应当承担安全生产责任。工程总承包单位对施工现场的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。第二十八条(工期责任)建设单位不得设置不合理工期。工程总承包单位对工期全面负责。工程总承包单位应当对项目总进度和各阶段的进度进行管理，通过设计、采购、施工、试运行各阶段的协调；配合与合理交叉，科学制定、实施、控制进度计划，确保工程按期竣工。第二十九条(竣工验收、备案)工程已完成全部工作并符合竣工验收规定和约定条件的，工程总承包单位应当向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。建设单位应当按照法定程序和合同约定期限组织各参建单位进行工程竣工验收，验收合格后应当在法定期限内向主管部门备案。工程总承包单位负责组织各分包单位配合建设单位完成工程竣工验收。各级住房城乡建设主管部门应当在工程总承包项目竣工验收备案登记表中增加工程总承包单位和工程总承包项目经理栏目。第三十条(项目资料移交)建设单位应当及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，以及工程总承包单位、工程监理等单位移交的工程资料；建立项目档案，并在工程竣工验收后，及时向城建档案管理部门移交。工程总承包单位负责总承包范围内工程实施过程中的各种工程资料的审核、签署、整理等工作，并向建设单位移交相应工程档案资料。工程总承包单位协助建设单位建立工程电子文件和电子档案。第三十一条(保修责任)工程保修责任书由建设单位与工程总承包单位签署，保修期内工程总承包单位应当根据法律规定以及合同约定承担保修责任；工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。第四章 监督管理第三十二条(监督管理内容)县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当加强对本地区工程总承包活动中各参建单位行为的监督检查。主要监督检查以下内容：(一)建设单位的发包行为是否符合法律法规规定，是否存在标未招标、应公开招标未公开招标、肢解发包等违法行为;(二)工程总承包单位的行为是否符合法律法规和强制性标准要求，是否存在无资质或者超越资质等级承揽工程等违法行为;(三)工程总承包单位在工程总承包合同履行过程是否存在转包、违法分包、出借资质等违法行为;(四)工程总承包单位组建的项目管理机构是否符合相关规定，各主要项目管理人员是否具备相应执业资格或者本办法规定的资格条件;(五)咨询单位在工程总承包活动中的咨询行为是否符合法律法规规定;(六)工程总承包项目其它参建单位是否存在违法违规行为;(七)对工程总承包项目勘察设计文件、工程材料设备及工程质量监督;(八)对工程总承包项目安全生产行为监督;(九)工程总承包项目是否依法进行竣工验收、工程档案归档及竣工验收备案;(十)依法由住房城乡建设主管部门监督管理的其他事项。第三十三条(安全生产许可证管理)工程总承包单位自行实施工程总承包项目施工的，应当依法取得安全生产许可证;将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应资质的施工单位的；施工单位应当依法取得安全生产许可证。工程总承包单位不具备施工资质和安全生产许可证时，工程总承包单位主要负责人、项目经理和专职安全生产管理人员应当取得相应的安全生产考核合格证。第三十四条(施工许可证办理)工程总承包项目开工前，建设单位可分阶段向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。县级以上地方住房城乡建设主管部门应当在工程总承包项目施工许可证、工程质量安全监督手续及相关表格中增加工程总承包单位和工程总承包项目经理等栏目；并根据工程总承包合同及分包合同确定设计、施工单位。第三十五条(施工许可证办理的条件)工程总承包项目的建设单位申请领取施工许可证，可以提交建设单位与具备相应施工资质的工程总承包单位签订的工程总承包合同；或者工程总承包单位与施工单位签订的施工分包合同，作为已经确定建筑施工单位的条件。可以提交当前阶段按规定经审查合格的施工图设计文件，作为申请领取施工许可证所需的图纸。可以提交由工程总承包单位组织编制的施工组织设计文件，作为保证工程质量和安全的具体措施。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定和本办法规定，增设办理工程总承包施工许可证的其他条件。第三十六条(信用管理)各级住房城乡建设主管部门应当加强工程总承包项目参建单位及项目管理人员的信用管理工作；及时收集本行政区域内工程总承包项目、各参建单位、项目管理人员信息以及相关信用信息；按住房城乡建设主管部门相关规定记录并报送至全国建筑市场监管公共服务平台，通过全国建筑市场监管公共服务平台统一对外公布各参建单位及项目管理人员信用信息。第三十七条(行业自律)行业组织应当加强工程总承包单位行业自律，发布行业公约，促进公平竞争，引导行业健康发展。第三十八条(质量终身责任制)工程总承包单位及项目经理依法承担质量终身责任，工程总承包项目在永久性标牌、质量终身责任信息表中应当增加工程总承包单位及其项目经理信息。第三十九条(法律责任)工程总承包活动中，有违反《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《建设工程勘察设计管理条例》；《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规的，按照相应处罚规定追究工程总承包单位和工程总承包项目经理的法律责任。

[律师回复] 义务：总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人或者勘察、设计施工承包人应当与第三人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者肢解后以分包名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工体主体j结构的施工必须由承包人自行完成。权利： 1、按照约定取得报酬 2、发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 3、因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 4、发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。