职务侵占不够罪能否治安处罚？

[律师回复] 职务侵占罪是财产犯罪中比较常见一种犯罪行为，目前对该罪的司法解释很少，在司法实践中因对法条的理解不同，对该罪的定性问题存在的疑议较多，笔者在此对一些疑难问题进行了分析，以期有助于司法实务。 一、“利用职务便利”内涵分析 我国刑法第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”根据此规定，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 “利用职务上的便利”是职务侵占罪在客观方面的必备构成要件之一，也是一个经常困扰司法人员的焦点与难点问题。例如，被告人刘某原系某电子公司组装车间的工人，其在工作中多次将电子芯片成品私自藏匿，然后秘密运出厂区，非法出售牟利。对其行为如何定性？如果认为刘某的窃取行为系“利用职务上的便利”实施的，则应认定职务侵占罪；倘若认为刘某的窃取行为只是“利用工作条件便利”实施的，则应认定盗窃罪。由于两罪构成犯罪的起刑点标准不尽相同（如广州地区分别按人民币2万元和2千元为标准），法定刑轻重也有明显差异，由此可见，合理理解科学界定“利用职务上的便利”不仅涉及此罪与彼罪的界限，而且关系罪与非罪的问题,对于准确认定职务侵占罪具有极其重要的意义。 对利用职务便利的涵义在法学界和司法界目前主要有以下几种观点： 一、利用职务上便利是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利。 二、利用职务上便利是指利用自己职务范围内的职权和地位形成的有利条件，即经手管理财务的便利条件。 三、利用职务上便利是指行为人利用自己管理本单位经营生产过程中所进行的领导、指挥、监督职权。 笔者认为在刑法规定的非国家工作人员利用职务便利实施的犯罪中，既包括了利用从事公务之便实施的犯罪也包括利用劳务之便实施的犯罪，这也符合刑法第271条的立法精神。从刑法而言，大凡规定利用职务上的便利实施的犯罪，均同时对其主体予以明确规定，而刑法对该罪明确规定主体的目的就在于明确该罪的构成要件特征，同样也达到了为认定利用职务上便利的准确含义提供法律依据的立法技术目的。如刑法第382条贪污罪和的384条挪用公款罪均规定“国家工作人员利用职务上便利……”，主体均为国家工作人员，这就明确昭示这些犯罪的实施是国家工作人员利用了从事公务活动的便利；刑法第397条规定的滥用职权罪和渎职罪将主体界定为“国家机关工作人员”；刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，将该罪主体确定的规定为国有公司企业的董事经理，明确显示着该罪的实施是董事经理利用了从事公务活动的便利。因此只有根据刑法规定的主体情况，才能确定利用职务上便利究竟是否应该包括利用从事劳务活动的便利。刑法第271条第一款对职务犯罪的主体仅规定为“公司企业或其他单位的人员”，而未明确规定为从事公务的人员如董事、经理以及其他领导等，那么就可以解释为刑法对职务侵占罪规定的主体包括所有公司企业或其他单位的其他职员，也即包括劳务人员和公务人员。由此可以推出刑法第271条规定的“利用职务上便利”同时包括利用从事公务活动的便利和利用从事劳务活动的便利。 此外，职务从语言学上说是指“工作中所担任的事情”或者“职位规定应该担任的工作”。而所谓工作包括体力劳动和脑力劳动。因此无论是公务还是劳务都属于职务的范畴。在现行刑法实施之前，在刑法及刑法理论中将职务视为公务应该说并无不妥，因为1979年刑法中规定的利用职务上便利而实施的犯罪，如贪污罪、受贿罪等，都是由从事公务的国家工作人员利用从事公务活动的便利实施的，不存在非国家工作人员利用从事劳务活动的便利实施贪污罪、受贿罪的问题。所以职务几乎就等同于公务，不会发生认定犯罪上的错误。同时也可以说明，一些观点之所以将职务等同于公务不同程度是受1979年刑法只规定公务犯罪的影响。但是现行刑法不仅规定有国家工作人员利用职务上便利而实施的犯罪，也规定了不少非国家工作人员利用职务便利实施的犯罪，如非法经营同类营业罪、职务侵占罪、商业受贿罪等。刑法之所以规定后一类犯罪，就是因为它们不仅严重侵犯了公司企业或其他单位的财产、信誉度等方面的合法权益，而且也极大的破坏了公司企业或其他单位的管理甚至文化，如单位倡导的团队合作与诚信精神。而这些公司企业或其他单位的工作人员无论是利用从事公务之便利还是利用从事劳务之便利实施的犯罪行为，其侵害的法益都是一致的，没有理由将两种人仅仅因为利用不同的职务便利而定不同的罪。因此应该认为在刑法规定的非国家工作人员利用职务便利实施的犯罪中，同时包括了利用从事公务之便实施的犯罪和利用劳务之便实施的犯罪。

[律师回复] 关于职务侵占行为是否可治安处罚　职务侵占罪（刑法第271条），是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。　　构成要件　　一、客体要件　　本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。　　职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。　　二、客观要件　　本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：　　1．必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。　　2．必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入账，但未来得及结账就被发现，则应以本罪未遂论处。　　3．必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至1万元以上的。因为经济水平发展不平衡，各省对数额较大的标准也是不同的，普遍高于原定的5000元，如河南是一万元，南方城市1-2万元不等。　　三、主体要件　　本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382，383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。　　四、主观要件　　本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

[律师回复] 你好。我国《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。” 一。公司、企业人员受贿、职务侵占一万元以上不满二万元的，基准刑为拘役刑；2二。五万元的，基准刑为有期徒刑二年，每增加一万元（总额不超过十万元），刑期增加六个月；每减少一点五万元，刑期减少六个月。（二）五年以上有期徒刑量刑格公司、企业人员受贿、职务侵占十万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加数额二万元，刑期增加六个月。以上就是 职务侵占罪治安处罚”的具体内容，希望对您有一定的帮助， 建议及早聘请专业律师的介入和辩护，相信有他们的帮助，一定可以从轻处罚