挪用资金罪有三种行为类型:归个人使用或者借贷给他人、进行营利活动、进行非法活动。从字面含义看,这三种行为也可能会存在交叉和重叠。比如,营利活动有非法和合法的区别,归个人使用和借贷给他人可能用于营利活动,也可能不营利。鉴于以上情况,如何认定具体行为类型,特别是认定是否属于“营利活动”,是司法实践中的难题。
??厘清上述行为类型的范围和边界,不能仅仅从字面含义着手,而要立足挪用资金罪所保护的法益来体系化认定。挪用资金罪属于财产犯罪,其保护的法益首先是资金的占有、使用和收益权。但并不是所有侵害资金占有、使用和收益权的行为都应当以刑事手段来规范。为了与民事侵权相区分,只有那些可能会给资金带来严重风险的挪用行为才应当以犯罪论处。在用于营利活动的情形下,只有那些可能给资金造成亏损风险的行为才应定罪处罚。
??从资金风险角度体系性把握“营利活动”的范围。资金本应由相关单位控制,行为人的挪用行为使资金脱离应有控制,转为其他人占有、使用、收益,并处于风险之中,这是挪用资金罪的实质处罚依据。不同用途对资金安全的侵犯程度不同,根据行为对资金造成的风险大小,刑法区分为归个人使用、用于营利活动、用于非法活动三种情形,并设置了不同的时间、数额标准。从刑法规定来看,行为的风险系数越大,对时间和金额的要求就越低。比如,挪用资金归个人使用的,需要同时符合数额较大、超过三个月未还的条件;进行非法活动的,则对时间和金额均没有要求。由此可以看出,用于营利活动给资金带来的风险要大于“归个人使用”情形,小于用于“违法活动”的情形。
??资金是种类物,归个人使用后,没有用于单位正常的用途,实际处于失控状态。刑法对此拟定三个月期限,认为达到这个期限后,不可控因素增多,就具有危害资金安全的抽象危险。同样,如何认定“超过三个月未还”的时间节点,也应以最大限度保护资金安全的方式来计算。无论是以被害人报案时间,还是公安机关立案时间来计算,都可能作为一种介入因素中断挪用资金的持续性。而实际上,行为人挪用资金,只要资金没有归还,就一直处于失控状态,资金安全得不到保障。行为人对资金的这种持续性侵害不会因为犯罪行为被发现或者进入刑事诉讼程序而得以恢复,只要持续的时间达到了法定的期限,就可推定行为具有了抽象危险,属于犯罪行为。因此,从防范资金风险的角度来看,“超过三个月未还”的认定,应以挪用行为持续的时间为依据。