保留所有权和破产取回权的区别

解答如下, 所有权保留与破产取回权的实现合同法第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这是我国首次以立法形式确立买卖合同中的所有权保留制度。但这一规定仅属原则性的抽象规定，缺乏操作性，审判实践中,尤其是在破产的情形下，出卖人有无取回权，以及如何行使权利，存有争议。笔者就该问题做一简单探讨。
一、所有权保留中的取回权所有权保留中的取回权，是指在所有权保留买卖中，出卖人享有的在买受人有特定违约行为，损害出卖人合法权益时，从买受人处取回标的物的权利。取回权的原因当由法律直接规定或由当事人约定;其法律后果是，买卖双方依然受原合同的约束，出卖人借助取回权的目的是实现合同，而非解除合同。破产法的取回权，是指破产管理人接管债务人财产后,对属于他人的财产，该财产的所有人有不依破产程序而直接请求从破产财产中取回的权利。新破产法第三十八条规定：“人民受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”取回权制度在破产法上主要是维护取回权人的合法权益，同时，明确界定破产财产的范围。因此，取回权之构成，无需特别的成立要件，只要符合民法的规定即可。破产取回权来源于财产返还权，其基础是所有权或占有人的支配权所形成的。既然取回权的法律性质是破产法对实体法上已有的财产权利的承认与保护，而非破产法新创的权利，故权利人在实体法上的权利，不因破产宣告由破产管理人将该项财产列为破产财产而影响其权利的原有性质。因此，权利人基于包括所有权保留等特殊形态的所有权或者其他物权，不仅对于一般的加害人可以主张返还请求权，对于破产管理人也可以作出相同的主张。从上述破产取回权的概念及性质上看，买方破产时卖方援引所有权保留条款取回标的物，符合破产法上的取回权的要求。
二、所有权保留中取回权的行使路径最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款第七项规定，债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于破产财产。所有权保留买卖中，所有权与占有相分离为债权担保的形式，卖方所保留的所有权影响对破产财产上的认定，也就是说，所有权保留买卖中的财产不一定属于破产财产，要分具体情况加以认定。