《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)确立的第三人代为履行制度与债务承担制度确有类似之处,比如都涉及到“第三人”,同时,即使债务承担 代为履行也有分别,审判实践中机易混淆,有必要予以厘清。
一、关于第三人代为履行问题
《合同法》第六十五条的规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”此即“第三人代为履行”的法律依据。在实践中,有一种谓之约定的第三人代为履行,指债权人与债务人约定由第三人履行债务的行为,第三人并不是合同的主体,不承担不履行的责任。其二谓之自愿的第三人代为履行,指债权人和债务人并没有约定由第三人代为履行,但第三人却基于和债务人的某种关系而自愿代替债务人向债权人履行合同义务。笔者认为,根据合同自由原则和保护债权人利益出发,第三人代替债务人履行债务,只要不违反法律规定,法律就应当承认其效力。
《合同法》第六十五条规定的即是约定的第三人代为履行,其具有以下特征:
1、代为履行并不是合同义务的转移,既可以由第三人单方面表示代替债务人清偿债务,也可以由第三人与债务人达成代为清偿的协议;
2、代为履行,第三人只是履行主体,而非合同当事人。根据合同相对性原理,如果第三人在履行义务过程中有瑕玼,债权人不得向其主张,而只能向债务人主张权利。
二、关于债务承担问题
《合同法》第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”这是目前我国法律关于债务承担的明确规定。
所谓债务承担即债务人的变更,是指在不改变债的内容的前提下,债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。它包括免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担,是指债务人将自己承担的债务全部或部分移转给第三人承担,原债务人脱离合同关系,对移转的债务不再承担义务的行为。并存的债务承担,是指债务人不脱离合同关系,而由第三人加入到合同关系中与债务人共同承担合同义务,又称债务的加入或共同的债务承担。债务承担既可以因法律规定而发生,也可因法律行为而发生,但以当事人的合意而发生的债务承担最常见。
其构成要件是:
1、须存在有效的债务;
2、所移转的债务须具有可移转性;
3、第三人须与债权人或者债务人就债的移转达成合意;
4、须经债权人同意。
债务承担有效成立后即产生如下法律效力:
1、第三人取得债务人的法律地位。免责的债务承担有效成立后,原债务人脱离债的关系,第三人取代原债务人而成为新债务人直接向债权人承担债务。并存的债务承担有效成立后,第三人加入到债的关系中成为新债务人,其与原债务人一起对债权人连带承担债务(但当事人有约定的依其约定)。
2、抗辩权随之移转(《合同法》第八十五条),但是,由于债务承担的无因性,第三人不能基于原因行为的事由进行抗辩,而只能就所承担的债务本身所具有的抗辩事由向债权人行使抗辩权。
3、从债务一并随之移转(《合同法》第八十六条),如附随于主债务的利息、违约金等等随着主债务的移转而移转于第三人,但专属于原债务人自身的除外。
三、通过上述分析,债务承担与第三人代为履行的区别是:
1、生效条件不同:第三人与债务人订立债务转移合同,以债权人同意为要件,明示、默示均可;而第三人代为履行仅由第三人向债务人表示愿意承担债务,并通知债权人即可。
2、第三人的法律地位不同:在债务承担中,若是免责的债务承担,则原债务人脱离债的关系,第三人成为新债务人;若是并存的债务承担,则第三人加入原债权债务关系,与原债务人共同承担债务;而第三人代为履行制度中第三人未成为合同当事人,其仅仅只是债务履行的辅助人。
3、责任承担不同:在债务承担情况下,第三人已经成为新的债权债务关系的当事人,如若其未能按合同约定履行义务,应当向债权人承担违约责任;而第三人代为履行时,第三人未加入原债权债务关系,其不履行或履行不能时仍由原债务人承担债民事责任。