单纯讨论出轨行为不违法或者违法也许没有更多的意义,而如果把出轨视为一种法律事实,倒是可以分析其所影响的法律关系、产生的法律后果。
广义的出轨可以认为包括重婚、有配偶者与他人同居两种法律事实:在刑法领域,重婚的重婚者与相婚者可能构成重婚罪,明知是现役军人的配偶而与其同居的可能构成破坏军婚罪;在民法领域,重婚是婚姻无效的法定情形之一,重婚和有配偶者与他人同居是准予诉讼离婚的法定情形、也是在离婚时无过错方行使损害赔偿请求权的条件。(同居即不以夫妻名义公开长时间地共同生活)
而狭义的出轨,如果仅视为婚外性行为,婚姻法没有规定发生此种行为会引起什么样的法律后果,婚姻法第4条规定了夫妻应当相互忠实的忠诚义务,但法律认为夫妻违反忠诚义务的情节轻微的情况下(也即不构成重婚和有配偶者与他人同居),法律不便加以具体的规范性调整,因为这更多涉及私人领域,而且法律规定也不该事无巨细,因此,没有对婚外性行为等规定相应的法律后果。分析到这里,我们可以说婚外性行为违法了,违反了婚姻法规定的夫妻忠实义务,但并没有更多大家所希望赋予它的意义了,因为这并不导致具体【法律】后果的发生。
但是,我国法律承认夫妻忠诚协议,也即夫妻在婚前或者婚后可以约定由于一方存在【出轨】等行为而导致双方离婚时,没有过错的一方享有损害赔偿请求权(注意:夫妻在婚内无论基于什么理由都不得对对方行使损害赔偿请求权,只有在离婚时可以主张),该协议有效。