健全涉外民事诉讼制度,在司法实践中存在着大量的指导性文件,如规定、通知、会议纪要、实施意见、批复等,这些文件或者没有以适当的方式公布,或者公布的文件错综复杂。虽然最高人民法院已经分期分批公布废止的部分司法解释,但当事人对某一程序问题要查实适用现行有效的有关规定还颇费周折。根据WTO的透明度原则,未公开的司法解释及有关文件不得作为判决依据,这对我国涉外民事诉讼制度的公开形式提出了整改的要求。同时,立法的滞后情形比较严重。法院对于涉外民商事案件的管辖、庭前准备工作、送达、审理期限等均与国内诉讼有不同的运作程序,但相应的法律规定却不尽完善,这不仅降低了办案效率,而且使外国当事人误以为受到歧视待遇而对司法公正产生合理怀疑,因此,笔者提出以下整改建议:
首先,应废除“内部文件”,其“法”的功能和作用无论是公开或不公开均不得适用。法院审判案件应实现法律适用的全国统一,这样才能为当事人提供明确的法律指向。对于最高人民法院已在有关文件中作出规定的,应梳理清楚,以法律的形式予以提升、明确;对法律统一执行不利的,则应取消。
其次,必须大力提高涉外民事诉讼程序的立法质量,对于原有法律、规章、政策措施不符合透明度规定的进行修改、补充、废除;对存在模糊规定和法律漏洞的进行明确、填补,使每一重要程序符合公开、透明的要求。再次,必须重视适用我国已批准或加入的国际条约。对目前国内民事诉讼法的有关规定与国际公约或司法协助协定的规定相冲突的,除我国声明保留的条款外,应当优先适用国际条约。值得一提的是,对于我国尚未批准或加入的国际条约或通行规则,也应当借鉴或利用。如我国尚未加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》,由于证据来源国对于法院依职权调查取证的认识角度不同,如果有共同参加的公约为依据,无疑便于得到司法协助,以取得合法有效的证据,所以在考虑作适当保留的前提下,应尽快加入该公约。再如国际统一私法学会和美国法学会发起制定《跨国民事诉讼规则》,旨在使其成为审理跨国民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典,虽然至2000年所发表的仍为初步草案,但该规则超越了普通法系和大陆法系的相互冲突,基本上体现了跨国民事诉讼程序的通行做法。因此,借鉴其科学合理成分,对完善我国的涉外民事诉讼制度不无裨益。