建设工程领域的黑白合同又称阴阳合同,指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或以上实质内容不同的合同,通常称经招投标备案的合同为白合同,把实际履行的协议称为黑合同。
根据招投标法的规定,下列三种情形必须进行招标:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;其他依法必须进行招标的项目。招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内签订书面合同,不得再行签订背离合同实质性内容的其他协议。如出现几份协议的情形,根据建设工程施工合同司法解释,当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
目前建筑市场属于买方市场,不少建设方利用自身地位优势,对施工方提出各种苛刻条件,而施工方为了获得项目施工,不得不忍气吞声,签订不平等的黑合同。根据相关法律规定,依法进行招标的项目,必须在规定的期限内向建设行政部门提交施工招投标书面报告,否则不予颁发施工许可证。因此,当黑合同因不符合法律强制性规定无法备案的情形下,当事人签订白合同备案,以便取得施工许可证。此为后期可能发生的纠纷种下了隐患。
实务中黑白合同的产生具有不同原因,表现形式也多种多样,对黑白合同的认定与处理一般可以分为以下三种基本情形。
第
一、必须招标的项目经招标的。根据法律规定,无论黑白合同签订的时间顺序如何,如果签订的黑合同构成了对白合同的实质性背离,该黑合同因违反招投标法,应属无效;如果签订的黑合同虽然与白合同不一致,但是不属于实质性的背离,则不应当认定为无效。至于何为实质性背离,应当结合具体项目和情形,综合考虑工程质量、工期、价款等因素具体认定,如因设计变更导致合同实质性背离的,不能轻易认定为黑合同。但如果黑合同签订在中标之前,实质上是规避工程招投标,属虚假招投标,该招标行为无效,不存在黑白合同的效力争论。必须进行招标的项目,根据招投标结果签订了合同并经备案,此时若另行签订的黑合同约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在实质性差异,则应当以经备案的合同约定的条款作为结算的依据。
第
二、项目非必须招标但采取了招标形式的。如果工程不是必须进行招标而采取了招标的形式,根据招投标法的立法目的,本律师倾向于认为仍适用必须进行招标的项目的规定。如果不是必须进行招标的项目虽然采取了招标的形式但是未进行实质意义上的招标投标活动,且当事人均明确表示仅用于备案以办理建设工程施工手续才签订的合同,由于未进行正式意义上的招标,不能以备案的所谓白合同作为结算依据,而应当以反映当事人真实意思表示的合同作为结算依据。
第
三、项目非必须且未经招标的。现行法律法规未对此种情况做出明确规定,本律师认为此时备案与否不影响合同的效力,不存在黑白合同的问题。这一问题的处理应当以民事基本法律法规为依据,结合当事人的真实意思表示,合同条款是否存在无效等情形,认定其中一份合同作为结算依据。
因此,建设工程双方在签订施工合同时,应立足于项目是否强制招标的基础上,综合考虑工程性质、造价
工期、质量等多维角度,合理估算材料价款变动、人工费变动、其他不可控情形等可能产生变数的重要因素和环节,签订严谨、系统、完善的合同,避免出现黑合同等导致合同无效的情形,严控风险,合法有效地维护自身权益