我国刑法学界以前主流观点是全部共同说,现在主流观点是部分共同说。司法考试在2005年以前坚持全部共同说,现在坚持的是部分共同说,并且近年多次出题测试考生对部分共同说的掌握情况,因而建议大家按部分共同说掌握。
部分共同说认为,共同犯罪“部分相同”主要有以下几种情况:
1.两个以上的人意图实施的犯罪罪名相同,只是具体的时间、地点、方式等次要因素不同,不影响共同犯罪的成立。因为共同故意只要求在刑法的范围内相同,也即罪名相同或部分重合,不要求故意的形式与内容完全相同。如甲教唆乙在马路边抢劫,乙接受教唆后入户抢劫,成立共同犯罪,但甲与乙量刑幅度不同。
2.在法条竞合的情况下,一个人(一部分人)基于实施一般罪名的故意,另一个人(一部分人)基于实施特殊罪名的故意,在一般罪名的范围内成立共犯。如一般盗窃罪与盗窃枪支罪;为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪;一般诈骗罪与合同诈骗罪,等等。
3.两个以上的人意图实施的犯罪侵犯的法益不完全相同,但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益,在重合的罪名的范围内成立共犯。如故意杀人罪包含故意伤害罪,绑架罪包含非法拘禁罪,强奸罪包含强制猥亵、侮辱妇女罪,抢劫罪包含抢夺罪,抢劫罪包含敲诈勒索罪,等等。
4.在法定转化犯的情况下,部分人实施了转化行为的,实施转化行为的人按转化后的罪名定罪,没有实施转化行为的人按转化前的罪名定罪,两者就转化前的罪名成立共同犯罪。