在主观上想造成他人身体轻伤的结果,但在侵害实际中未造成他人身体轻伤的结果,不能以故意伤害罪论处,同时也不存在犯罪未遂的形态。司法实践中,行为人未造成他人身体轻伤的结果,往往较难确定其伤害的故意,即使得以证明主观故意,客观上也有伤害行为,但也因其是轻微伤而认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。
《刑法》第234条第二款规定是致人重伤、死亡的故意伤害罪,此款规定有无未遂是较为复杂的问题,此款规定是第一款故意伤害罪的结果加重犯,就刑法理论而言,结果加重犯不存在未遂。笔者认为,故意伤害致死的,由于行为人对被害人的死亡结果是出于过失,也就不存在未遂。但致人重伤的故意伤害罪是存在未遂形态的,即行为人具有明显的重伤故意,并已经着手实施了重伤的行为,但由于其意志以外的原因而未造成重伤,包括造成轻伤、轻微伤、以致无伤,都应按故意伤害罪的未遂论处。
另外,《刑法》第234条第二款中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,是属于结果加重犯,同款中故意伤害的致人重伤均属于结果加重犯有无未遂呢?笔者认为,行为人以轻伤的故意而实际过失造成被害人重伤的结果,是结果加重犯不存在未遂,而行为人以重伤的故意,实施了重伤的行为,实际可能造成被害人重伤的结果,或没有重伤的结果,不属于结果加重犯存在未遂。同时间接故意犯罪不存在未遂形态,那么故意伤害罪中的间接犯罪也就不可能存在未遂形态。 (来源:讷河市人民检察院)以上为共同故意伤害罪未遂的解答